INTRODUÇÃO
Questão ainda pouco explorada no âmbito do direito cambiário refere-se ao grau de responsabilidade das instituições financeiras, especialmente os bancos, na cobrança e protesto de duplicatas simuladas quando agem como mandatárias do credor, mediante endosso-mandato.
O artigo se propõe a, partindo de uma breve explanação acerca da responsabilidade civil, diferindo-a em subjetiva e objetiva e após comentários gerais acerca do título de crédito denominado duplicata mercantil, tecer alguns comentários atinentes ao princípio da causalidade que permeia certos títulos de crédito, dentre os quais a duplicata mercantil - daí extraindo a definição de duplicata simulada - e mencionar as modalidades de endosso pelas quais podem ser repassadas às instituições financeiras. Serão também analisadas as conseqüências da cobrança e do protesto indevidos para os supostos devedores dos créditos expressos nas duplicatas simuladas, de onde se pretenderá demonstrar a existência de responsabilidade das instituições financeiras nas operações que envolvem tais títulos, independentemente da forma de endosso verificada.
1 - ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Falar em responsabilidade, no âmbito civil, é falar na necessidade de reparação dos danos causados, decorrentes de uma conduta. De tal definição, extraem-se os elementos que compõem a responsabilidade civil, a saber: a ocorrência do dano, a conduta ensejadora deste e o nexo, ou relação causal, entre conduta e dano. Há que se falar ainda em um quarto elemento, a culpa, presente apenas quando tratar-se de responsabilidade subjetiva.
Assim, diz-se a responsabilidade civil subjetiva quando sua configuração depender da ocorrência de culpa do causador do dano, seja esta resultante de imprudência ou negligência. A responsabilidade objetiva, por seu turno, configura-se quando observados o dano, a conduta e o nexo, sendo desnecessário perquirir-se se houve ou não culpa ¹.
Uma vez ocorrendo o ato ilícito, e tendo o dano dele decorrente liame com uma conduta humana, necessária torna-se a reparação. A isso chama-se responsabilidade, que dependerá ou não da existência de culpa, como retro mencionado. Surge daí uma indagação que deve ser respondida segundo uma análise casuística: De quem pleitear tal reparação? Isso porque as relações jurídicas hodiernas tornam-se cada vez mais complexas, envolvendo rol continuamente maior de pessoas, passando a exigir estudo mais detido, a fim de definir o papel ocupado por cada figura em um negócio jurídico e assim sua responsabilidade dentro deste.
2 - DUPLICATA MERCANTIL, PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE E DUPLICATA SIMULADA.
Atualmente, a duplicata mercantil encontra-se regulada pela Lei 5.474, de 18 de julho de 1968.
Segundo tal diploma legal, no contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a trinta dias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador. No ato da emissão de tal fatura, desta poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.
Assim, insta esclarecer que os títulos de crédito, quanto à sua emissão, podem ser da modalidade causal ou não causal. Título de crédito causal é aquele que, ao contrário dos não causais, não podem existir se não houver uma relação específica ensejadora do crédito nele expresso.
Ao disciplinar sobre duplicata mercantil, a lei 5.474/1968 – Lei de Duplicata – deixou claro que tal título de crédito não pode ser de outra senão da modalidade causal, vinculando sua emissão à existência de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, e indo além, vincula sua exigibilidade à entrega do objeto da compra e venda ou à realização do serviço. Fábio Ulhoa Coelho, acerca da causalidade da duplicata mercantil leciona que "sua emissão somente é possível para representar crédito decorrente de uma determinada causa prevista por lei" (COELHO, 2010, p.290).
É de notar-se que, sendo a duplicata mercantil um título de crédito, que traz consigo desde sua gênese os elementos tempo e confiança ², não raro se observará sua circulação no mercado, vez que é característica sua poder ser negociada. Saliente-se, porém, que uma vez tratando-se de título de crédito causal, sua existência deve partir da premissa de que ocorrera a situação específica necessária à sua emissão, ou seja, a compra e venda mercantil ou a prestação de serviço.
Assim, uma duplicata mercantil será simulada quando carecer de motivo específico, expresso em lei, que lhe justifique a emissão.
3 - ENDOSSO TRANSLATIVO E ENDOSSO-MANDATO.
Como anteriormente dito, um título de crédito pode, em regra, ser negociado e sua circulação no mercado cambiário se dará mediante endosso. Pode-se então definir endosso como o ato de caráter cambiário através do qual se verifica a transferência do crédito representado pelo título, e com ele o próprio título, por força do princípio da cartularidade.
No caso específico da duplicata mercantil, é comum que esta seja negociada entre o sacador - credor na relação mercantil que lhe ensejara a emissão - e instituições bancárias, transferindo-se a titularidade da duplicata e obtendo em contrapartida determinado valor monetário. Em síntese, pode-se definir tal operação financeira como uma espécie de recebimento do crédito representado pela duplicata mercantil antes do seu vencimento. Em tal caso, verifica-se o endosso translativo, onde se transfere a titularidade do título de crédito, sendo este cobrado pela instituição financeira, por ocasião de seu vencimento, em nome próprio, como atual credora do título.
Ao contrato pelo qual o sacador, ora endossante, transfere a titularidade da duplicata mercantil à instituição financeira, então endossatária, obtendo determinado valor em contrapartida, dá-se o nome de Contrato Bancário de Desconto de Duplicata. Para Fran Martins o contrato de desconto bancário de duplicata é "o contrato pelo qual uma pessoa recebe do banco determinada importância, para isso transferindo ao mesmo um título de crédito de terceiros" (MARTINS, 1977, p.532).
Há, contudo, a possibilidade de ocorrência de endosso-mandato em relação às duplicatas, como se perceberá a seguir.
Recorde-se que, pelo princípio da cartularidade, para exercício dos direitos expressos em um título de crédito, necessária faz-se sua apresentação. Assim, o credor de uma duplicata pode constituir mandatário para sua cobrança, mas este somente poderá cobrá-la se o credor a endossar. Ex positis, chama-se endosso-mandato "a transferência do título sem que haja cessão de crédito, mas representação do credor" (MAMEDE, 2007, p.342).
Em tal modalidade de endosso, verifica-se frequentemente a figura das instituições financeiras na condição de endossatário-mandatário, que recebem grande quantidade de duplicatas mercantis para cobrá-las.
Quando o sacador (emitente) de uma duplicata mercantil simulada endossa-a a uma instituição bancária, autorizada está essa última a cobrar-lhe o adimplemento. Em geral, o banco emite correspondência, muitas vezes na forma de boletos, àquele indicado como suposto devedor, para que, quando verificar-se o vencimento do título, proceda ao seu pagamento.
A emissão e envio de boletos pelas instituições financeiras é frequente também quando se verifica o que os doutrinadores denominam duplicata virtual.
A duplicata virtual consiste no envio à instituição financeira de arquivos virtuais contendo os dado de uma compra e venda mercantil ou prestação de serviços, para que seja cobrada como duplicata mercantil. Embasada em tais dados, a instituição financeira emite os boletos que são enviados aos supostos devedores, sem que haja qualquer investigação acerca da veracidade dos dados ali expressos.
Tal prática, sem dúvida, traz à discussão o princípio da cartularidade, pois aduplicata possui modelo próprio, constante da resolução 102 de 26/11/1968, do Banco Central do Brasil. Sendo assim, tratando-se de título de crédito com modelo vinculado, "Se o título não pode nem deve ser alterado na sua feição característica; se o ‘boleto’ bancário não corresponde ao modelo oficial da duplicata; se no boleto bancário, via computador, não existe assinatura de quem quer que seja, mesmo criptografada; se não sendo duplicata, a duplicata virtual não é enviada para aceite e não recebe, por isso, aceite algum do sacado (...) esta chamada ‘duplicata virtual’ ou ‘duplicata escritural’ não pode nem deve existir". (Wille D. Costa, 2006, p.413)
Ocorre que, não raro, em se tratando de duplicata simulada, o endereço indicado como do seu devedor sequer existe, impossibilitando-o de cientificar-se da existência do título em seu desfavor, razão pela qual não toma ciência da cobrança e não pode manifestar-se informando a inexistência da relação mercantil alegada como originária da "duplicata".
Não sendo pago o título, caminho comum seguido pelo banco é o seu protesto. A Lei de Duplicata enumera três situações que podem levar ao protesto de uma duplicata mercantil: a falta de aceite; a não devolução da duplicata enviada para aceite e; o não pagamento.
Assim, vislumbra-se claramente o efeito nocivo da duplicata simulada para o terceiro apontado como seu devedor, pois "quando tais duplicatas são levadas a protesto e/ou quando aqueles que são indevidamente indicados como devedores são denunciados a cadastro de devedores (como o Serviço de Proteção ao Crédito - SPC), há uma ofensa ao seu bom nome, à sua credibilidade na praça, o que caracteriza dano moral passível de indenização em valor a ser arbitrado pelo judiciário. Também são indenizáveis os danos econômicos devidamente comprovados, como os lucros cessantes.(MAMEDE, 2007, p.402/403)³.
Wille Duarte Costa lembra que tem sido comum o protesto de boleto bancário, que ocorre por indicação do portador, sendo que a comprovação da remessa da duplicata não é apresentada no cartório, assim, "Isto tudo incentiva a fraude, pois muitos boletos bancários tem sido emitidos como se fossem baseados em algumas duplicatas, mas estas na verdade não existem e nunca existiram". ( Wille Duarte Costa, in: Títulos de crédito, 2006, p.422)
4 - RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
É pacífica entre os doutrinadores, e também na jurisprudência, a existência de responsabilidade das instituições financeiras pelos danos que causarem, de ordem material ou moral, na cobrança ou protesto de duplicatas simuladas quando se tornam titulares destas mediante endosso translativo, conforme já entendeu a Quarta Turma do Superior Tribunal De Justiça, ao julgar o Recurso Especial 592.939/MG: "o endossatário de duplicata sem aceite e sem lastro comercial assume o risco de ser demandado por eventuais intempéries relacionadas ao título, devendo responder por danos morais". [Grifamos]
Divergem, porém, alguns doutrinadores quando, envolvendo uma duplicata simulada, dá-se o endosso-mandato ou a duplicata virtual, pois entendem que seu fornecimento é de inteira responsabilidade do apresentante (endossante-mandante).
Assim, sustentam que, por agir em nome de outrem e com fulcro em dados por estes fornecidos, não podem as Instituições Financeiras, endossatárias-mandatárias de títulos de crédito simulado, ser responsabilizadas por danos decorrentes de sua conduta.
Há que se defender, entretanto, o mesmo grau de responsabilidade para as instituições financeiras, seja na ocorrência do endosso-mandato ou no endosso translativo, pois não pode inferir-se que o simples fato de agir em nome de outrem possa eximir a instituição financeira – cujo poderio e impacto na economia e na sociedade atuais não se discute – do dever de diligência ao aceitar um título de crédito, mormente quando tratar-se de título causal, como a duplicata mercantil.
Não se cogita a inexistência de responsabilidade do sacador de duplicatas simuladas. A bem da verdade, a instituição financeira, quando age de boa fé, também figura como vítima de sua emissão, podendo assim cobrar daquele, regressivamente, as perdas e danos sofridos.
O que não se pode questionar é que a instituição financeira que recebe uma duplicata, cuja causalidade é característica intrínseca, não averiguando sua procedência e veracidade, promovendo sua cobrança e eventual protesto, age de forma negligente e imprudente.
Por conseguinte, a primeira motivação para defender-se a responsabilização das instituições financeiras é a culpa decorrente de sua negligência, sendo que o Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/2002, em seu artigo 186 insculpe a teoria subjetiva da responsabilidade: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Assim, é de inferir-se que a instituição financeira que causar dano na sua atividade, seja agindo em nome próprio ou de outrem, deve reparar tais danos, decorrentes de sua atividade. Ainda mais quando, hodiernamente, acolhe-se a ideia de que tais instituições devem ter a responsabilidade imputada independente de culpa, com supedâneo na conceituação de risco profissional, pois, "No direito brasileiro, a tendência doutrinária e jurisprudencial, inspirada na legislação específica, é no sentido da responsabilidade civil do banqueiro com base no risco profissional" (CHAVES, 1985, p. 33)4.
A aplicação da teoria o risco pode ser também descoberta na jurisprudência, como fez o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial 331.359/MG: "Deve ser reconhecida a responsabilidade da instituição bancária que recebe para desconto duplicata sem causa e a leva a protesto contra pessoa que nenhuma relação tem com a sacadora. Quem assim age, sem verificar suficientemente a legitimidade da operação, corre o risco da sua atividade e deve reparar o prejuízo que causa a terceiros".[grifamos]
Nesse diapasão, não pretendendo defender a desafetação do sacador, há que se levar também em conta que eximir a instituição financeira de responder pelos danos que causar ao cobrar ou protestar duplicata simulada pode ser abrir uma lacuna para diversas fraudes, haja vista " O fato de a duplicata ser emitida pelo próprio credor, que declara a existência de um crédito em seu favor, cria, por certo, a possibilidade de fraudes, quero dizer, da emissão de duplicata simulada, sem que haja negócio subjacente. (...) Sendo assim, não são poucos os casos de simulação: duplicatas frias (simuladas) que são emitidas e negociadas com endossatários. Na esmagadora maioria dos casos, tais situações envolvem instituições financeiras ou empresas de faturização (factoring), que recebem tais duplicatas em endosso" (MAMEDE, 2007, p.402/403).
A preocupação em adotar uma postura de responsabilização que iniba a emissão fraudulenta de duplicatas vem, aos poucos, ganhando espaço entre os julgadores, como demonstrou o Ministro Cezar Asfor Rocha, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 592.939/MG, proferindo que: "duplicatas sem aceite e sem comprovante de entrega das mercadorias, (...) nas quais se percebe a ausência de assinatura no campo destinado à aposição do recibo dos serviços nelas constantes, motivo pelo qual é possível questionar até mesmo a existência de boa fé da parte da apelada (endossatária) no tocante a esses títulos". [grifamos]
Pela responsabilização da instituição financeira, ao agir como endossatária-mandatária na cobrança de duplicata simulada, também entendeu a Terceira Turma do STJ por ocasião do julgamento do REsp. 158.727-RJ, de 13/12/2006, assim entendendo: "O estabelecimento bancário responsável pelo protesto indevido da cártula tem legitimidade passiva para integrar a relação processual, não podendo escusar-se de ter agido na qualidade de mandatário do sacador. A duplicata é título causal, cuja eficácia decorre de previa compra e venda mercantil. Configura ato ilícito tirar proveito por falta de aceite e pagamento contra quem não assinou o título.
CONCLUSÃO.
Percebe-se que a escusa das instituições financeira pelos danos causados a terceiro de boa-fé por cobrar-lhe ou protestar-lhe duplicata simulada pelo fato de agir em nome de outrem constitui argumento mais que questionável. Em que pese o fato de tratar-se apenas de mandatária na cobrança do título simulado, o poderio da instituição financeira retira-a inevitavelmente do papel secundário que ocupa juridicamente na relação.
Além disso, não se pode tolerar, quanto mais incentivar, a atuação negligente de uma instituição financeira que recebe para cobrança uma duplicata mercantil sem certificar-se de que ocorrera a relação civil subjacente que lhe dera origem. O menor rigor sobre a atuação dos bancos, eximindo-os de responder pelos danos, atribuindo tal ônus unicamente ao emitente do título simulado, não raro sem patrimônio para indenizar, ou mesmo em fase de falência, constitui enorme abertura para a atuação fraudulenta.
É de bom alvitre mencionar que atribuir responsabilidade às instituições financeiras ao agirem como mandatárias na cobrança ou protesto de duplicatas é onerá-las consideravelmente. Contudo, o efeito positivo daí decorrente é que determinar que a estas respondam pelos prejuízos advindos de sua conduta é forçá-las a exigir a comprovação da legitimidade dos títulos que lhe são entregues, inibindo a conduta desonrada de quem se vale de tais expedientes com intuito de auferir vantagem indevida valendo-se para tanto de interpretação errônea do instituto do endosso-mandato e das responsabilidades dele decorrente.
REFERÊNCIAS:
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COSTA, Wille Duarte. Títulos de Créditos, 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, 2.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil, vol. III. São Paulo: RT, 1985.
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
ROSA JR, Luiz Emygdio F. da. Títulos de Crédito, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
OLIVEIRA, Marcelo de. Contratos e Serviços Bancários e a Normatização de Defesa do Consumidor, Campinas-SP: LZN Editora, 2003.
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BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 27/04/2011 .
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 331.359, da Justiça do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, 02 de abril de 2002. STJ: Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMGseq=10261&nreg=200000635120&dt=20020204> Acesso em: 27/04/2011
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 158.727, da Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Brasília, DF, 06 de dezembro de 1999. STJ: Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/verdocumento?num_registro=199700905845&dt_publicacao=17/04/2000&cod_tipo_documento=> Acesso em: 27/04/2011
NOTAS.
1 – Para Silvio Rodrigues,"Na responsabilidade objetiva, a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente". (RODRIGUES, 2003, p. 11).
2 - Das lições de Fazzio Júnior, entende-se que crédito, no sentido jurídico do termo, trate-se do direito a uma prestação futura, e tem por fundamentos o prazo - dilação temporal até a satisfação da prestação consubstanciada no crédito - e a confiança, elemento subjetivo que vincula o devedor à satisfação do crédito.
3 – Relevante faz-se mencionar que a mais avançada doutrina acolhe, atualmente, a Teoria da Moral Objetiva, experimentada pelas pessoas jurídicas, como a respeitabilidade de que gozam no meio em que exercem sua atividade e a visão que possuem acerca desta seus clientes e o público em geral, por isso dizer-se, sem distinguir a vítima em pessoa natural ou jurídica, que do protesto podem decorrer não apenas danos materiais - sejam eles emergentes ou lucros cessantes - mas também danos de natureza extrapatrimonial, pois o protesto fere a moral objetiva e, tratando-se de relações creditícias, afeta sobremaneira a confiabilidade, a honra da pessoa protestada. Nesse sentido, TJRS – APC 70001952407 – 10ªC.Cível – Rel.Des. Luiz Ary Vessini de Lima – 03/05/2001.
4 - Além da teoria do risco, amplamente aplicada pela doutrina ao tratar de atividades bancárias, Silvio Rodrigues leciona que "A inexistência de legislação específica sobre a responsabilidade dos banqueiros conduz o estudioso do tema a uma análise casuística, na busca de uma sistematização das hipóteses que se apresentam.
A responsabilidade em questão pode-se encontrar principalmente dentro do quadro do contrato, ou seja, na relação entre o banqueiro e seus clientes; mas pode também ocorrer uma responsabilidade aquiliana, quando da atividade bancária resultar prejuízo para terceiros, não clientes do estabelecimento bancário.( RODRIGUES, 2003, p. 259/260). Tal responsabilização extracontratual por danos causados a terceiro tem por supedâneo a lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – em seu artigo 14 caput c/c o artigo 17.