Sumário: 1. Introdução; 2. O fracasso dos Juizados Especiais Criminais para conhecer e julgar os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher; 3. A Lei Maria da Penha e o efetivo enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a mulher; 4. Da constitucionalidade do artigo 41 e da inaplicabilidade da Lei 9099/95, aos casos de crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher; 5.Da incompatibilidade da Lei Maria da Penha com o instituto da suspensão condicional do processo; 6. Do Entendimento dos Tribunais Superiores; 7. Conclusão.
Palavras-chave: Juizados Especiais Criminais. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Lei Maria da Penha. Institutos despenalizadores. Suspensão condicional do processo.
Resumo: A Lei Maria da Penha vedou a aplicação de todos os institutos despenalizadores do Juizado Especial Criminal nos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, o que vem sendo ignorado por muitos operadores jurídicos, que tendo em conta somente seus próprios interesses ou exaltando entendimentos jurídicos de cunho duvidoso do ponto de vista do real enfrentamento da questão, continuam levando para as varas e juizados especializados de violência doméstica, muito da justiça consensuada, com fracasso comprovado para o trato de tais casos. Contudo, a legislação, os tratados internacionais e o entendimento dos tribunais superiores vedam expressamente a aplicação de tais institutos, dentre os quais a suspensão condicional do processo.
Nilton Bonder, em O Crime Descompensa – Um Ensaio Místico Contra a Impunidade, narra a história de um homem que se colocou na entrada de Sodoma, denunciando a injustiça e a impunidade que reinavam na cidade. Um indivíduo passou por este homem e comentou: "Por anos você tem ficado aí tentando persuadir as pessoas a mudarem de atitude e com nenhuma delas obteve sucesso. Por que você continua? Este respondeu: Quando inicialmente vim para cá eu protestava, pois tinha esperanças de modificar as pessoas. Agora, continuo a gritar e denunciar, pois, se não o faço, elas é que terão me modificado".
1.Introdução
A ineficácia da justiça penal consensuada na repressão e tratamento dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher foi a única e grande razão para o artigo 41 [01] da Lei 11.340/2006, determinar de forma expressa que aos crimes praticados com violência doméstica, independentemente da pena cominada, não se aplica a Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Em que pese alguns doutrinadores e operadores do direito se insurgirem contra este dispositivo, entendemos que ele é absolutamente pertinente e necessário, já que o legislador desejou de fato extirpar qualquer dúvida quanto à impossibilidade da aplicação da lei 9.099/1995, em todos os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.
Tal dispositivo denota a insatisfação geral com a forma desumana com que tais crimes eram tratados na maioria dos juizados especiais criminais, sob a incidência dos institutos despenalizadores, sem atender de forma alguma ao modelo idealizado pelo legislador, quando da promulgação da Lei nº 9.099/1995.
Bem antes da entrada em vigor da Lei 11.340/2006, Leila Linhares Barsted, em estudo denominado: A Violência contra as Mulheres no Brasil e a Convenção de Belém do Pará Dez Anos Depois [02], constatou o seguinte:
"De modo geral, teoricamente a Lei 9.099/95 apresenta uma solução rápida para o conflito, permitindo a sua composição sem a interferência punitiva do Estado e reforça a possibilidade de aplicação de penas alternativas à prisão. Para muitos, representa um avanço em termos do Direito Penal, considerando-se as partes como tendo o mesmo poder para aceitar ou não o acordo. No entanto, levando-se em conta a natureza do conflito e a relação de poder presente nos casos de violência doméstica, essa lei acaba por estimular a desistência das mulheres em processar o marido ou companheiro agressor. Com isso, estimula também a idéia de impunidade presente nos costumes e na prática que leva os homens a agredirem as mulheres. Após dez anos da aprovação dessa lei, constata-se que cerca de 70% dos casos que chegam aos Juizados Especiais Criminais envolvem situações de violência doméstica contra as mulheres. Do conjunto desses casos, a grande maioria termina em "conciliação", sem que o Ministério Público ou o juiz tomem conhecimento e sem que as mulheres encontrem uma resposta qualificada do poder público à violência sofrida.
Insatisfeitos com a manutenção da Lei 9.099/05, o consórcio de ONGs e o movimento de mulheres atuou no Congresso para apoiar um substitutivo a esse projeto que retire, definitivamente, da competência dos Juizados Especiais Criminais, os crimes de violência doméstica. Essa iniciativa é fundamental para a mudança da mentalidade da sociedade, que ainda continua condescendente ou omissa diante das agressões contra as mulheres".
Esta realidade parece ser ignorada por muitos operadores jurídicos, que ainda defendem a simplicidade procedimental dos juizados, como os que insistem no absurdo de aplicar a suspensão condicional do processo, para crimes tão relevantes e devastadores para a vítima e toda sua família. Ações malévolas que sem dúvida há tempos reclamava uma ação afirmativa como prevista na Lei 11.340/2006, que constitui autêntico instrumento estatuído para reequilibrar as relações de gênero.
2.O fracasso dos Juizados Especiais Criminais para conhecer e julgar os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher
Consultando o histórico de como a violência doméstica contra a mulher era tratada sob a égide da Lei n.º 9.099/1995 é impossível não reconhecer o evidente fracasso dos Juizados Especiais Criminais para conhecer e "julgar" tais crimes.
Carmen Hein de Campos, da University of Toronto e Salo de Carvalho, da Pontifícia universidade Católica do Rio Grande do Sul, em brilhante artigo intitulado: Violência Doméstica e Juizados Especiais Criminais: análise a partir do feminismo e do garantismo, nos trás importantes esclarecimentos:
"(...) se os Juizados Especiais Criminais não satisfazem a vítima e muito menos o autor do fato, qual seria sua finalidade? Para quem servem? Após o estudo teórico e empírico dos dez anos de vigência da Lei, percebe-se que os conflitos chegam ao Judiciário quando inexiste, entre os envolvidos, capacidade de diálogo. Em se tratando de pessoas de "carne e osso" (humanas, demasiado humanas), o litígio judicializado representa a patologia da relação afetiva. A questão é que esse quadro, por si só, revela a dificuldade de conciliação entre as partes e da intermediação do diálogo. No entanto, se adentrar nesse triste palco a interferência inábil do ator incumbido de tentar restabelecer os laços (magistrado), o desenrolar do espetáculo causará profundo mal-estar em todos os envolvidos, projetando final melancólico.
Os operadores jurídicos em geral, mas, sobretudo os juízes, padecem de profunda falta de capacidade de escuta. A formação decisionista dos julgadores, que pouco apreendem as angústias das partes envolvidas, incapacita qualquer possibilidade de mediação razoável de conflitos, potencializando-os. Nesse sentido, a resposta à indagação "para quem servem os Juizados Especiais Criminais?" pode ser encontrada se olhar o encanto dos operadores do direito com seus espelhos, visto que parecem ser eles os únicos satisfeitos com o modelo.
Talvez o "sucesso" divulgado dos Juizados Especiais Criminais entre os juristas, em que pese o fracasso em relação às expectativas das pessoas às quais deveriam servir, seja o papel de nutriente que desempenha no narcisismo de pessoas que se julgam aptas e preparadas para o papel de conciliadores quando nem sequer conseguiram romper com a cultura inquisitiva (decisionista) que as informa. Nesse triste quadro, o conflito é (re)privatizado,ocorrendo inversão operacional: novas violências conjugais não são prevenidas e novas violências públicas (do processo) são acrescentados ao desgastado relacionamento ". [03]
Sobre a inconveniência dos Juizados Especiais Criminais, continuarem conhecendo e julgando a importante questão referente à violência doméstica e familiar contra a mulher, coletamos a opinião importante do jurista Lenio Luiz Streck:
"Com o juizado especial criminal, o Estado sai cada vez mais das relações sociais. No fundo, foi institucionalizada a "surra doméstica", a partir da transformação do delito de lesões corporais de ação pública incondicionada para ação pública condicionada. Além disto, uma "surra doméstica" é considerada crime de menor potencial ofensivo (soft crime), cuja pena é o pagamento de uma cesta básica...! Mais do que isso, a nova Lei dos Juizados permite, agora, o "duelo nos limites das lesões", eis que não interfere na contenda entre pessoas, desde que os ferimentos não ultrapassem as lesões leves (que, como se sabe, pelas exigências do art. 129 e seus parágrafos, podem não ser tão leves assim). [04]
O Estado assiste de camarote e diz: batam-se que eu não tenho nada com isto! " [05].
Mais adiante arrematando:
"Esse estado da arte do direito penal e do tratamento dispensado à mulher não pode ser ignorado, bastando para tal examinar alguns aspectos que apontam para esse desiderato: a) a transformação dos crimes de lesões corporais em crimes de ação penal pública condicionada à representação, o que faz com que, na prática, ocorra a institucionalização da surra doméstica (ou alguém acha que a mulher, face to face com o marido agressor, contra ele representará?); b) a banalização da agressão do marido contra a mulher, o que se pode constatar por casos julgados como o seguinte, que teve que ser reformado pelo STJ: "O amásio da vítima a esfaqueou no pescoço, com avulsão da musculatura, sendo denunciado por lesão corporal. O juiz monocrático – e com ele o colegiado – embora reconhecendo que não havia excludente da antijuridicidade, absolveu o réu, invocando ‘política criminal’ e ‘harmonia do lar’. O Tribunal, por seu turno, ao confirmar a sentença absolutória, acresceu o ‘princípio da bagatela’". O STJ, em grau de recurso, assim se manifestou: "Não toca ao juiz, depois de reconhecer a inexistência de excludente de antijuridicidade, absolver o réu por razões metajurídicas"(RT 711/393)... Oportuníssima, pois, a correção operada pelo STJ. Entretanto, ainda é comum encontrar julgados estabelecendo que "em inúmeros casos tem o Poder Judiciário reconhecido ser aconselhável a absolvição do acusado que pratica pequenas agressões contra o cônjuge, ante a verificação de que o casal se reconciliou e de que a pequenez do agravo físico deve ceder perante o bom convívio familiar" (sic). (RT 538/360)" [06]
Vejam ao absurdo que a intervenção penal mínima nos remete em tais peculiares casos, pois espancar uma mulher, quase sempre na frente de seus filhos, não poderia jamais ser tido como um crime que não merecesse exemplar reprimenda estatal, na medida em que cada ato humano tem um conteúdo fático pelo qual cada pessoa capaz dever ser responsabilizada, sob pena de passarem a agir como se estivessem acima dos direitos das outras pessoas, legitimando-se o "direito dos homens agredirem as mulheres", desde que não deixem lesões corporais de natureza grave. Exigindo-se que uma vítima muitas vezes desestruturada material e emocionalmente seja chamada a se manifestar para dizer se deseja ou não a punição de seu agressor, retornando toda responsabilidade para aquela que deveria ser amparada (vítima), como se o Estado, literalmente, nada tivesse a ver com isso.
Por tais razões, a Lei Maria da Penha vedou a aplicação dos institutos despenalizadores do Juizado Especial Criminal nos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, o que continua a ser ignorado pelos operadores jurídicos, que tendo em conta somente seus próprios interesses ou exaltando entendimentos jurídicos de cunho duvidoso no ponto de vista do real enfrentamento da questão, continuam levando para os Juizados e Varas Especializadas de Violência Doméstica, muito dessa "justiça consensuada" com fracasso comprovado, ignorando que se a forma procedimental do juizado estivesse boa para tratar da questão, poderíamos ter continuado da forma que estávamos, sendo desnecessária a promulgação de lei que se pretende mais rigorosa, como é o caso da Lei Maria da Penha.
Jamais se ocuparam os Juizados Especiais Criminais da defesa das mulheres enquanto sujeitos de direitos, pelo contrário, agiam seus operadores como "guardiões" da família, estatuindo a nefasta tese de resgate da "harmonia familiar", a qualquer preço, onde, equivocadamente, as mulheres eram oferecidas em sacrifício, pois neste sistema despreparado e cego, só a elas coube o peso muitas vezes insustentável de "salvar a relação", embora, em muitos casos, nada de altruísta e saudável existisse para ser "salvo", já que os contendores se encontram enclausurados em relacionamentos insatisfatórios, nos quais as mulheres estavam sujeitas a atitudes predatórias e destrutivas e se viam estimuladas a prosseguir próximas demais do perigo, curvando-se "gentilmente" diante da autoridade e do medo.
Fechando os olhos para a triste realidade da violência de gênero, o Poder Judiciário continuou privatizando as demandas para lhe poupar trabalho, pois tinha assuntos muito mais "importantes" para tratar, enquanto as mulheres continuaram a ser agredidas, sem que fossem sequer reconhecidas como vítimas, vez que foram transformadas apenas em esposas ou companheiras, enquanto o agressor passava a ser tão somente o marido ou companheiro, jamais o réu, merecedor de reprimenda.
3.A Lei Maria da Penha e o efetivo enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a mulher
Insatisfeitos com a manutenção da Lei 9.099/05, o consórcio de ONGs e o movimento de mulheres atuou no Congresso para apoiar um substitutivo a esse projeto que retirasse, definitivamente, da competência dos Juizados Especiais Criminais, os crimes de violência doméstica contra a mulher.
Essa iniciativa, que culminou tempos depois na promulgação da Lei Maria da Penha, foi fundamental para uma mudança de mentalidade na sociedade, que ainda continua condescendente e omissa diante das agressões contra as mulheres.
Ressalte-se que o ingresso do conflito conjugal no Poder Judiciário tem significado simbólico importante para a mulher agredida. Não apenas pela visibilidade que dá à violência, mas pela informação ao Poder Público de que a mulher agredida, sozinha, não conseguirá pôr termo à agressão. A reafirmação da violência na presença do juiz e demais operadores, significa a materialização do conflito em sua dimensão de maior ou menor gravidade, realizando deslocamento capaz de inverter, momentaneamente, a assimetria na relação conjugal.
"A interferência de atores externos ao conflito (juiz, promotor,delegado,advogado,defensor)representa importante variável para a vítima,(re)capacitando-a em condições e potencialidades de fala, restabelecendo o equilíbrio rompido com a violência.
No entanto, as soluções encontradas pela Lei do Juizado Especial, através dos institutos de composição civil e transação penal, obstaculizam essa expectativa. A composição civil igualmente tem sido vista como momento privilegiado para a vítima. No entanto, pressupõe a existência de dois litigantes em igualdade de condições. Ocorre que invariavelmente, nos casos de violência doméstica, os dois atores apresentam-se em disparidade.
A violência atua como mecanismo de submissão da diversidade, impedindo o livre exercício da vontade. As relações assimétricas de poder funcionam como impeditivos às relações de igualdade, pressuposto da composição civil. Lembre-se que não se está a falar da possibilidade da composição civil entre Tício e Caio, em disputa eventual. Fala-se de Tício que convive há muitos anos com Joana e que a ameaça ou a agride diariamente. Se, por um lado, a convivência durante muitos anos revela o padrão da relação (violenta), a busca da solução judicial revela a tentativa de ver restabelecido o equilíbrio rompido. Por isso, nessa situação não há possibilidade de relações isonômicas.
Por outro lado, qualquer proposta de composição necessita da plena aceitação por parte do autor do fato e, em caso de recusa, a vítima fica "afônica", perdendo novamente sua capacidade de fala. O desconhecimento do significado da violência contra as mulheres pela tradição jurídica (operadores e teóricos do direito) tem permitido igualar relações assimétricas de poder.
Outrossim, a transação penal igualmente exclui a vítima, visto que não há momento opinativo sobre as condições aplicadas ao autor do fato – p. ex. a conveniência da medida no caso concreto. As condições geralmente impostas não cessam a violência, muito menos previnem novos conflitos, porque não são acompanhadas de nenhuma medida protetiva à vítima.
Assim, a forma de aplicação dos novos institutos acaba renovando a disputa conjugal em desfavor à vítima, devolvendo o poder ao autor de violência, pois, em última análise, é o sujeito que tem a capacidade de aceitar os termos da proposta. Reprivatiza-se, portanto, conflito que veio ao Judiciário buscar resolução do Poder Público. Crítica garantista ao tratamento judicial dos crimes de "menor potencial ofensivo" e o seu reflexo na violência doméstica.
Os Juizados Especiais Criminais solidificaram no Brasil a tendência de sumarização dos procedimentos, isto é, simplificar e reduzir os procedimentos de natureza processual, a partir dos postulados de se auferir ao processo penal celeridade e eficiência. O resultado, como se pôde perceber nestes dez anos da Lei 9.099/95, foi a aproximação cada vez maior do processo penal aos sistemas de composição de litígios administrativos com a supressão de alguns institutos penais como, por exemplo,o contraditório.O artigo 98, I, da Constituição da República,determinou que os Estados e a União deveriam criar Juizados Especiais com competência para processar e julgar infrações penais de menor potencial ofensivo. A Constituição não apenas criou nova modalidade de delito na legislação penal brasileira (crimes de menor potencial ofensivo), como também impôs a readequação processual para o seu ajustamento, projetando sistema moldado pelo rito sumaríssimo e baseado nos princípios de oralidade,simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando a conciliação ou a transação (art.2o, Lei 9.099/95).
Como demonstrado anteriormente, o erro inicial do artesão da Lei 9.099/95 foi vincular a adjetivação do delito de menor potencial ofensivo à quantidade de pena cominada. Essa opção seria viável se o sistema brasileiro de penas respeitasse os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, conferindo ao crime pena conforme a gravidade da lesão.
No entanto, após a edição do Código Penal em 1940 – cuja Parte Especial que nomina os delitos e determina as penas continua em vigor –, série infindável de Leis Penais Especiais foram criadas, gerando sistema penal extravagante que acabou por consolidar a desestabilização da proporcionalidade das sanções penais. Dessa maneira, ao não ser utilizado o critério do bem jurídico (tipicidade material) para definir quais seriam os crimes de menor potencial ofensivo, mas a pena aplicada, foram criadas situações absolutamente paradoxais, como é o caso de adjetivar a maioria dos atos de violência doméstica como "crimes menores". Lembre-se, por exemplo, que, no caso da definição dos crimes hediondos, o redator da Lei 8.072/90 optou por critério diferenciado, enumerando explicitamente, a partir da gravidade da lesão ou da reprovabilidade do fato, os tipos penais que conformariam essa classe delitiva (art. 1o, Lei 8.072/90).
O respeito ao critério do bem jurídico, por si só, excluiria a violência doméstica dessa adjetivação que, no caso específico de crimes contras as mulheres, acaba por tornar-se, do ponto de vista político criminal, absolutamente pejorativa. Definidos os crimes submetidos à competência dos Juizados, importante fixar a avaliação no ritmo processual e nos efeitos delineados pela Lei. Com o objetivo de celeridade e desburocratização na busca da composição civil e da transação penal, a Lei 9.099/95 rompeu com a estrutura formal mínima dos procedimentos penais, mesmo aqueles previstos aos ritos sumários, tais como obtenção de prova.
A opção pela simplicidade procedimental acabou por gerar total descontrole no que tange à regularidade dos atos, expondo, em inúmeros casos, os autores dos fatos a situações constrangedoras, vista a ausência de mecanismos de controle típicos dos sistemas processuais de garantias. A ausência de investigação preliminar que possa auferir suporte probatório mínimo... Na realidade trágica dos Juizados Especiais Criminais, em face da idéia generalizada de que é fundamental se chegar ao acordo, seja para diminuir o volume dos processos, seja pela impaciência dos agentes públicos em verificar as causas que deflagraram o conflito, acaba por imperar o princípio do in dubio pro transação penal, na feliz expressão de Bogo Chies.
(...) Nota-se, desde o marco feminista, que a Lei 9.099/95 está em completa dissonância com a proteção dos direitos humanos das mulheres, em especial aqueles estabelecidos na Convenção de Belém do Pará, notadamente pela ausência de medidas que garantam sua integridade física e emocional (artigo VII, "d",Convenção de Belém do Pará).A quantidade ímpar de conflitos domésticos levados aos Juizados Especiais, conjugada ao despreparo dos magistrados ou conciliadores, tem demonstrado que a resposta do Poder Público opera inversamente ao discurso oficial de proteção às vítimas. Ao ser retirada sua capacidade de fala, o processo torna-se incapaz de lidar com a violência de gênero, negando proteção aos direitos fundamentais.
A Lei 9.099/95, ao definir os delitos em razão da pena cominada e não do bem jurídico tutelado, não compreendeu a natureza diferenciada da violência doméstica. Essa (in) compreensão jurídica tem como conseqüência a banalização da violência de gênero, tanto pelo procedimento inadequado como pelas condições impostas na composição civil e na transação penal. As possibilidades de escuta da vítima mostraram-se falaciosas devido à diminuição de sua intervenção na discussão sobre os termos da composição civil e, sobretudo, da transação penal. " [07]