Introdução
As grandes inovações tecnológicas das últimas décadas acarretaram profunda repercussão no domínio do direito de autor. Dentre essas inovações, foi sem dúvida a Internet a principal responsável por uma mudança brusca na maneira pela qual se compartilham informações ao redor do mundo.
Ampliou-se, de maneira até então jamais vista, a circulação de obras intelectuais, principalmente através das redes de compartilhamento de arquivos. Acontece que se por um lado esse incremento no acesso à informação e a obras intelectuais é benéfico tanto para aqueles que podem usufruí-las, como para seus criadores, que vêem seu trabalho atingindo incontáveis pessoas, por outro, isso se dá em detrimento dos direitos autorais de seus criadores, organizadores e difusores de obras intelectuais protegidas.
No caso das obras musicais, foco deste artigo, a questão ganhou contornos ainda mais graves com o surgimento de novos formatos de mídia, como é o caso do MP3, que permite a gravação de um grande número de músicas utilizando pouca memória, atingindo severamente o lucro de artistas e gravadoras.
Diante disso, surge um problema sério ao Direito, que é o da aplicação da legislação referente aos direitos de autor dentro da Internet.
A proteção do Direito Autoral através de leis e pareceres jurídicos iniciou-se há menos de três séculos, em decorrência da evolução incessante dos meios de comunicação, como a imprensa, e da divulgação em massa e incontrolável de obras artísticas e intelectuais.
Em abril de 1710 foi promulgado pela rainha Ana da Inglaterra o Copyright Act, primeira lei sobre o assunto, que proibia a reprodução das obras e dava aos autores o direito exclusivo sobre seus trabalhos inéditos por um prazo de 14 anos.
No entanto, se houve evolução da doutrina e da legislação sobre o assunto ao longo de quase 300 anos, esta se encontra hoje defasada em função do crescimento da circulação de informações ocasionada pela Internet, nos últimos 10 anos.
A Internet, e mais especificamente softwares que permitem a difusão gratuita de músicas e de obras multimídias entre seus usuários, desafiam a legislação autoral, mesmo com a implementação da Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 – Lei de Software e da Lei de Direito Autoral, n. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998.
Deste modo, as transformações causadas pela internet no direito do autor, segundo Ascensão:
"[...] obrigaram a comprovar se as categorias clássicas deste seriam suscetíveis de se adaptar ainda aos modos de utilização que os processos novos, muito em particular a informática, propiciavam." [01]
A dúvida que se coloca, portanto, é quanto à necessidade de edição de legislações específicas sobre o assunto ou se o aproveitamento das figuras existentes, adaptando-as às novas tecnologias, é suficiente para a proteção dos direitos do autor na web.
Outro ponto importante que deve ser ressaltado é a dificuldade que as redes de compartilhamento de arquivos trouxeram do ponto de vista da eficácia das ações de controle e anti-pirataria. Primeiramente, pela impossibilidade de fiscalização da cópia privada, hoje legalmente considerada violação, além da impossibilidade técnica de se conhecer o primeiro violador, ou de encontrá-lo, bem como a todos os demais integrantes dessa corrente.
Isso porque as ações que tornam efetivas as punições iniciam-se dentro de uma base territorial, física, o que inexiste no mundo virtual. Assim, as leis de proteção aos direitos autorais, bem como as leis de fiscalização, pela ausência de mecanismos seguros de ação, encontram-se hoje num patamar de eficácia bastante reduzido.
É preciso verificar, portanto, se os conceitos do Direito Autoral, presentes na Lei n. 9.610/98, como reprodução, distribuição e execução pública permitem que se alcance a forma digital, atendendo o princípio de exclusividade do autor também no que concerne às novas utilizações decorrentes do avanço tecnológico.
Desta maneira, surge um problema para o nosso ordenamento jurídico: como garantir a livre circulação de obras musicais sem que para isso ocorra prejuízo dos direitos autorais?
É esta questão que se tentará responder ao longo deste artigo. Trata-se de uma tarefa árdua, pois conforme nos adverte o jurista Fábio Konder Comparato, há uma dificuldade de perceber qual o verdadeiro sentido de um processo revolucionário para o futuro:
"É essa a regra geral em matéria de observação histórica. Somos todos, de certa forma, acometidos de hipermetropia: quanto mais próximos nos encontramos dos fatos históricos, menos conseguimos enxergá-los com nitidez" [02].
1. Breve histórico do direito autoral
A história do direito autoral é recente. Apesar de ser possível encontrar traços de sua origem no direito romano, no qual já era conhecido o conceito de plágio, é somente no século XVI que surge a primeira lei tratando diretamente sobre o assunto. Desta forma, durante muitos séculos não houve disciplina jurídica de qualquer ordem das realidades cobertas pelo direito do autor. [03]
O surgimento do direito autoral está intrinsecamente ligado à criação da prensa de tipos móveis, criada por Johannes Guttenberg, por volta do ano de 1450. Sua invenção introduziu a forma moderna de impressão, possibilitando a divulgação e a cópia muito mais rápida de livros e jornais. Dessa maneira, houve um incremento considerável na quantidade de livros publicados na Europa e consequentemente, na disseminação do conhecimento e do aprendizado.
No entanto, essa disseminação do conhecimento não foi bem recebida pelos detentores do poder a esta época: a Igreja e as monarquias européias. Visando, portanto, o controle do material publicado em seus domínios, em 1557 os reis Filipe e Maria Tudor da Inglaterra outorgaram à guilda, espécie de corporação de ofício dos editores e livreiros ingleses, a Stationer’s Company, o direito de exclusividade para publicação de livros. Esse direito foi chamado de copyright, literalmente o direito à cópia. Através da concessão deste monopólio, o poder real passou a dispor de um importante mecanismo de censura às idéias contrárias ao seu governo.
Argumenta Fábio Ulhôa Coelho:
"O privilégio atendia simultaneamente aos interesses dos editores e livreiros do poder real: enquanto os membros da Stationer’s Company desfrutavam de reserva de mercado para fazer os seus lucros, a monarquia dispunha de instrumento eficiente de censura das idéias contrárias ao poder estabelecido" [04].
Percebe-se, portanto, que em um primeiro momento o direito autoral surge não como proteção ao autor, mas sim ao poder real e aos editores. Os autores, por outro lado, se viam presos a um monopólio para a publicação de seus livros, bem como viam restrita, a liberdade de suas idéias .
No entanto, esse monopólio causou tanta insatisfação nos autores, que em 1964 a Inglaterra se viu obrigada a extingui-lo, bem como a censura ao material impresso. Os editores, por sua vez, se viram enfraquecidos e adotaram uma nova estratégia: negociar diretamente com os autores a cessão dos direitos sobre suas obras. Em decorrência disto, em meados de 1710 foi promulgada a primeira lei que versava sobre os direitos autorais propriamente ditos, o Statue of Anne ou o Copyright Act. Esta lei instituía que, para haver a edição dos livros seria necessário comprar dos autores seus direitos sobre a obra. Dessa maneira, os autores poderiam ceder o direito de publicação a qualquer editor, acabando assim com o monopólio da Stationer’s Company.
Sobre o propósito da lei, Eliana Abrão diz ser "uma lei para o encorajamento da ciência por meio da proteção às cópias de livros impressos dos autores, legítimos comerciantes de tais cópias, durante o tempo lá mencionado" [05].
Estabelece-se assim o primeiro grande sistema de direitos autorais, sistema esse adotado nos países de tradição anglo-americana.
O outro grande sistema do direito autoral, surge na França, ao tempo da revolução francesa. É nesse país que primeiro se desenvolve um sistema de proteção ao autor propriamente dito, o chamado droit d’auteur. Segundo este sistema, e utilizando-se das figuras jurídicas já existentes à época, o autor teria sobre sua obra o direito de propriedade, colocando o direito do autor no ramo dos direitos reais.
No entanto, com o passar dos anos, percebeu-se que a propriedade do criador sobre sua obra era insuficiente para assegurar ao autor todas as garantias sobre sua obra. Era necessário também assegurar-lhe sua autoria. Dessa maneira, surgiram teorias que incluíam o direito autoral entre os direitos de personalidade, reconhecendo nas obras criadas uma extensão única da personalidade de seus criadores, o que resultou na consagração dos ditos "direitos morais" do autor. [06]
Nos países de tradição jurídica romano-germânica, portanto, o direito do autor é entendido como possuidor de uma natureza dúplice. É esse o entendimento de Sérgio Vieira Branco Junior:
"Assim é que podemos afirmar que os direitos autorais são compostos, a bem da verdade, por duas parcelas distintas que devem ser levadas em conta: uma, que trata dos direitos morais do autor e que pode ser enquadrada dentro dos direitos da personalidade; e outra, que abrange os direitos patrimoniais do autor e que consiste num direito de propriedade com características especiais". [07]
Dois são, portanto, os principais sistemas que versam sobre os direitos autorais. Por tudo até então exposto, percebe-se que esses dois sistemas de proteção ao autor trazem diferenças históricas significantes. Enquanto o sistema inglês surge com a função primordial de proteger o direito de cópia, e consequentemente, seus editores, o sistema francês tem como principal escopo a proteção do autor.
Essas diferenças em sua origem têm se tornado cada vez mais tênues, principalmente com o advento da internet. No entanto, deve-se ressaltar que nos países de tradição jurídica anglo-americana ainda hoje há uma resistência de se incorporar por completo os direitos morais do autor.
2. A ratio da proteção ao direito autoral
Essa breve síntese sobre o aparecimento da proteção aos autores tem como principal função a busca pelo escopo desses sistemas, ou a sua ratio. A busca por essa ratio é essencial para compreendermos o papel do direito autoral contemporaneamente.
Essa ratio, vale ressaltar, não é uma figura imóvel. Apesar de ser condicionada pelas circunstâncias históricas que levaram ao seu aparecimento, ela pode ser alterada
A pesquisa não fica adstrita ao objetivo primordial da regra obrigatória; descobre também o fundamento hodierno da mesma. A ratio júris é uma força viva e móvel que anima os dispositivos e os acompanha no seu desenvolvimento. [08]
Desta maneira, através da análise dessa ratio é que no decorrer desse artigo buscar-se-áentender o papel atual dos direitos autorais, bem como o sucesso ou falha na aplicação do seu escopo.
Como já foi dito anteriormente, o sistema do copyright surge com o escopo de proteção à obra, enquanto o droit d’auteur, por sua vez, visa a proteção direta do autor e seus direitos morais. Esses seriam os escopos imediatos do direito autoral nos dois grandes sistemas existentes.
Mas podemos buscar também um escopo mediato, isto é, aquilo que estaria por trás da proteção da obra ou do autor propriamente dito. Independentemente do sistema do qual está se falando, o direito autoral, ou de maneira mais ampla, o direito de propriedade intelectual surge como uma maneira de proteger e incentivar os avanços culturais, tecnológicos e científicos da sociedade. Garantir uma remuneração assim como o reconhecimento da criação ao seu autor, estimula a sociedade a buscar o desenvolvimento de novas idéias.
Esse traço fundamental da propriedade intelectual pode ser constatado em legislações internacionais bem como na doutrina de diversos autores.
A constituição norte-americana, no seu artigo I, seção 8, cláusula 8 afirma que:
"O Congresso tem o poder de promover o Progresso da Ciência e Artes úteis, garantindo por Períodos limitados aos Autores e Inventores o Direito exclusivo sobre suas Obras e Descobertas."
Percebe-se que essa constituição, além de focar a proteção ao autor como forma de promover o progresso da ciência e das artes, ressalta que os copyrights deveriam ser válidos apenas "para os Autores", evitando aquele problema já relacionado anteriormente de excesso de poder centrado não mão dos intermediários, isto é, dos editores.
Sobre essa cláusula, afirma Lessig:
"Podemos chamar isso de a "Cláusula do Progresso", se notarmos que essa cláusula não diz como ele deve fazer. Ela não diz que o Congresso tem o poder de conceder ‘direitos à propriedade intelectual’. Ela diz que o Congresso tem o poder de promover progresso. A garantia de poder é baseada nesse propósito, e esse é um propósito público, não o de enriquecer os editores, nem mesmo o de recompensar os autores." [09]
Em doutrina nacional, Silvio Rodrigues afirma:
"O direito autoral é protegido porque o legislador o determina, e ele assim o faz porque acredita ser conveniente conceder tal proteção, que, a seu ver, constitui incentivo ao desenvolvimento das artes e das ciências." [10]
O que diferencia o copyright do droit d’auteur é justamente a forma como esses sistemas garantem o escopo mediato do direito do autor. No primeiro sistema, dá-se ênfase na proteção ao investimento, apoiada na idéia de que, ao permitir a recuperação do investimento realizado, estimula-se o desenvolvimento de novas obras. Já o droit d’auteur centra sua proteção na figura do autor, reservando-lhe um direito exclusivo temporário como forma de estimula-lo a produzir sempre mais.
Esses dois sistemas, no entanto, têm se misturado de tal forma que mesmo em países como o Brasil, de tradição essencialmente romano-germânica, encontram-se autores defendendo um ou outro tipo de proteção.
É o que se constata, por exemplo, nos dizeres de Abrão, segundo a qual a proteção recairia sobre o autor:
"a proteção aos direitos do autor tem um propósito: o de reservar através de um privilégio temporário e exclusivo aos artistas, escritores, compositores, desenhistas, pintores, escultores e outros criadores de obras de cunho estético, intelectual, cultural, um direito de ordem econômica, e outro de índole moral, para que sejam estimulados a produzirem sempre, e cada vez mais, garantindo-lhes o respeito à obra e a uma forma de sobrevivência condigna" [11]
Seguindo outra vertente, Fábio Ulhôa posiciona-se ao lado dos que defendem a proteção à obra como investimento. Vejamos:
"o direito autoral tutela tais direitos (sobre a obra artística, literária ou científica) para assegurar o retorno do investimento feito – seja em capital ou em trabalho- na elaboração, produção, distribuição, encenação ou exposição da obra" [12].
Constata-se, portanto, que atualmente não há mais uma divisão clara entre os dois sistemas, encontrando quem defenda uma ou outra proteção independentemente da tradição jurídica do país. Destarte, o mais importante a se constatar é que não importa o meio como é feita a proteção, sua razão final é a mesma: o estímulo ao desenvolvimento cultural e tecnológico da sociedade.
Nas palavras de Franco Montoro sobre o projeto de lei de direitos autorais que viria a ser aprovado em 1976:
"O anteprojeto que elaboramos tem eminente função social. Visa, imediatamente, à proteção aos criadores das obras do espírito e, mediatamente, como decorrência dela, o amparo à cultura" [13].
Em doutrina mais recente, afirma Alessandra Tridente:
"Ambas as linhas doutrinárias, porém, utilizam as ratio intermediárias da proteção ao autor e/ou investimento como instrumentos direcionados a viabilizar a consecução da ultima ratio do direito autoral, isto é, seu propósito maior, que é o ideal de progresso contínuo das ciências e das artes." [14]
Uma vez identificada o escopo primordial da proteção ao autor passamos agora a uma análise do período de ebulição tecnológica que vivemos hoje. Como já foi dito anteriormente, a ratio da proteção ao autor deve acompanhar as mudanças sociais. Nada mais importante, portanto, do que analisa-la diante da tecnologia que mudou drasticamente a maneira como obras protegidas passaram a circular ao redor do mundo: a internet.
3. As inovações tecnológicas e seus impactos sobre o direito autoral
3.1 A Sociedade da Informação
Da mesma forma que a prensa de tipos móveis criada por Gutenberg mudou a forma como a informação circulava na Europa no séc. XV, a computação e especialmente a internet mudaram, de maneira até então jamais vista, o fluxo de conhecimento ao redor do mundo. Essa revolução tecnológica forneceu as bases para o surgimento da chamada Era Digital, ou como preferem chamar outros autores, a Sociedade da Informação.
O termo Sociedade da Informação consolidou-se na Conferência Internacional realizada na Europa em 1980. O Livro Verde para a Sociedade da Informação do Ministério da Tecnologia de Portugal traz o seguinte conceito para ela:
A Sociedade da Informação refere-se ao modo de desenvolvimento social e econômico em que a aquisição, armazenamento, processamento, valorização, transmissão, distribuição e disseminação de informação conducente à criação de conhecimento e à satisfação das necessidades dos cidadãos e das empresas, desempenham um central na actividade económica, na criação de riqueza, na definição da qualidade de vida dos cidadãos e das suas práticas culturais [15].
Ressalta ainda Ascensão que na Sociedade da Informação a comunicação se dá de todos para todos com interatividade [16].
Outro fator essencial caracterizador dessa Era Digital é o fato de que a transferência de informação (texto, áudio, imagem e vídeo) é feita por dados, seqüências de códigos binários (zeros e uns) que podem ser interpretadas por qualquer dispositivo eletrônico.
Sobre isso, Michael Dertouzos descreve os cinco pilares da era da informação:
"1) números são usados para representar todas as informações.
2) estes números são expressos em 0s e 1s.
3) os computadores transformam a informação, ao tratar sistematicamente esses números.
4) sistemas de comunicação transportam a informação ao mover esses números.
5) Computadores e sistemas de comunicações se combinam para formar a rede de computadores. As redes constituem as bases da infra-estrutura de informação do futuro, que por sua vez formam a base do mercado de informação" [17]
Essa transferência de dados através de bits é, portanto, a grande novidade da Sociedade da Informação. Some-se a isso o fato de que a informação é o principal alvo dos bits e podemos perceber o quanto esse novo modelo de circulação do conhecimento afeta os conceitos tradicionais do direito autoral.
Dessa maneira, a internet e a tecnologia digital como um todo trouxeram como diferencial:
1 – a facilidade com a qual as obras nas formas digitalizadas podem ser replicadas ou reproduzidas;
2 – a facilidade como podem ser transmitidas e com que podem ser utilizadas simultaneamente;
3 – a facilidade como podem ser modificadas ou manipuladas;
4 – a equivalência das obras na forma digital;
5 – a compactação; e
6 – a capacidade para possibilitar novos métodos de pesquisa no ambiente digital e de conexão e junção de obras [18].
Constata-se, portanto, que o acesso à informação representa um aspecto essencial para a própria inserção do indivíduo na Sociedade da Informação, além do fato de o conhecimento representar, mais do que nunca, uma grande fonte de produção de riqueza. Este é um dos aspectos essenciais a se levar em conta na hora de repensar o direito do autor na era em que vivemos. Isto porque um enrijecimento destas regras representa, sem sombra de dúvidas, um obstáculo à circulação de conteúdo na rede.
Desta maneira, dois pólos ideológicos se formam em torno do direito autoral: aquele que defende a proteção integral dos direitos do autor, fundamentados no art. 5, inciso XXVII da CF/88; e o outro que defende a mitigação destes direitos diante da garantia da função social da propriedade intelectual, sustentada no direito constitucional à informação, art. 5, inciso XIV da CF/88.
3.2 O MP3
Seguindo o curso das revoluções tecnológicas que possibilitaram a circulação maciça de obras intelectuais ao redor do globo, o MP3 aparece como um fator determinante para que músicas pudessem despontar como um dos arquivos mais procurados na World Wide Web.
O MP3 é uma tecnologia de compressão de dados, livre de patente. Ela foi criada no início da década de 1990 através da norma MPEG 1 Audio Layer 3, pelo grupo de trabalho de especialistas da Tecnologia da Informação, vinculado ao ISSO e a CEI, conhecido por "Moving Picture Experts Group" (MPEG) [19].
Pelo seu uso, foi possível reduzir o tamanho dos arquivos de áudio em até 11 vezes. Isto se deu graças a estudos na área da psicoacústica, através do mascaramento auditivo, isto é, pela possibilidade de "esconder" (descartar) freqüências não percebidas pelo ouvido humano. Dessa maneira, enquanto uma música em formato tradicional de áudio possui 50 megabytes, uma MP3 dessa mesma música possui apenas 4,5 megabytes.
Vale ressaltar que o surgimento dessa tecnologia se deu em um período em que as conexões à internet não possuíam a velocidade que possuem hoje, tornando-a perfeita na facilitação da difusão de obras fonográficas.
O MP3 está comumente ligado à idéia de pirataria. No entanto, deve-se pontuar que este tipo de arquivo é somente um formato de gravação de obras musicais que com pouca memória consegue armazenar um considerável número de músicas, não constituindo ele tão somente uma violação aos direitos autorais.
Por outro lado, a facilidade de difusão criada pela tecnologia MP3 de fato causou um impacto drástico no mercado fonográfico. Uma vez que os custos de distribuição são consideravelmente menores, a vendagem de CDs sofreu uma queda enorme instaurando o pânico entre as gravadoras. Apesar da tentativa de muitas empresas entrarem nesse segmento de mercado, o que se verifica é que ainda há um mercado pequeno de compra de MP3 on-line. Uma das explicações advém da própria dinâmica do espaço virtual, que se demonstra bastante avesso a qualquer forma de tributação. Dessa forma, a maior parte da circulação de fonogramas na internet ainda se dá sem o pagamento de direitos autorais.
Já para John Perry Barlow, esse problema acontece porque o direito autoral nunca protegeu as idéias propriamente ditas, mas sim o suporte físico sobre o qual essas idéias recaíam: um livro, um disco, etc. Ou nas palavras do próprio Barlow, "In other words, the bottle was protected, not the wine" [20].
Dessa maneira, Barlow acredita que na visão tradicional do direito autoral ninguém é pago por suas idéias, mas sim pela habilidade de transformá-las em realidade. Portanto, diz Barlow, "for all practical purposes, the value was in the conveyance and not in the thought conveyed" [21]. Acontece que a Era Digital rompeu com essas limitações quando tornou possível transformar todos os suportes físicos em códigos binários, em seqüências de zero e um. Até mesmo tecnologias mais recentes como CDs e discos rígidos tendem a desaparecer diante da Internet. Dessa maneira, a informação passou a viajar livremente no ciberespaço, inviabilizando, até agora, a proteção da propriedade intelectual.
3.3 Evolução das redes de compartilhamento e suas implicações legais
Se a internet tornou possível a livre circulação de informação, e o MP3 fez desaparecer a necessidade de um suporte físico (CD, vinil, K7) para os fonogramas, as redes P2P elevaram a outro nível a possibilidade de trocas de arquivos entre os usuários da rede.
As tecnologias p2p (peer to peer) apareceram na virada do último milênio, permitindo o compartilhamento de dados entre os usuários interconectados. Dessa maneira, uma pessoa poderia acessar o computador de outras para com elas trocar arquivos. Os programas p2p desencadearam, então, uma nova e ainda maior crise entre os titulares de direito autoral, especialmente daqueles relacionados à música.
O "Napster", criado em 1999, foi o primeiro programa a tornar a tecnologia famosa. Desenvolvido por Shawn Fanning, um estudante de 18 anos cujo apelido era "the Napster", este programa utilizava servidores centrais para manter a lista de quem estava conectado e fazer a indexação dos arquivos. Desta maneira, o serviço não armazenava conteúdo em seus servidores, mas tão somente uma lista de arquivos que todos os usuários cadastrados disponibilizavam ao programa. Portanto, ao fazer uma busca e baixar um arquivo o usuário não estava baixando de um site, ou até mesmo de um servidor, mas sim de outros usuários.
O Napster causou um enorme mal estar entre as grandes gravadoras (Seagram, Universal, Sony Music, Time Warner, EMI e BMG), levando-as, em 1999, a ingressar por meio da RIAA – Associação Americana da Indústria Fonográfica, com uma ação contra o Napster, alegando infração dolosa e contribuição à violação dos direitos autorais. Além de perdas e danos, a RIAA solicitou também o banimento da tecnologia p2p.
O Napster, em sua defesa, alegou que seria apenas um programa de busca, não sendo responsável pelo conteúdo trocado entre os seus usuários, visto a necessidade de respeito à privacidade. No entanto, tal tese não surtiu efeito, sendo o Napster obrigado a fechar seu site em 2001. A esta altura, em pouco mais de 18 meses de funcionamento, o Napster já contava com 80 milhões de usuários compartilhando arquivos de áudio. O que parecia uma grande vitória por parte das principais gravadoras americanas era apenas o início de uma longa luta contra os sistemas p2p.
Logo após, essa luta teria um adversário ainda mais forte. Uma segunda geração de programas p2p, tais como Gnutella, Áudio Galaxy e Limewire, surgiu para ocupar o espaço vazio deixado pelo Napster. Mas foi o Kazaa que se tornou o maior de todos esses programas. Ao final de 2002, o Kazaa foi o software mais baixado da história, com 319 milhões de downloads realizados. Tamanho sucesso tem seus motivos. Primeiramente, ele possibilitou a troca de todos os tipos de arquivo, e não somente os de áudio, como acontecia com o Napster. Filmes, fotos, assim como outros softwares podiam ser compartilhados pelo Kazaa. Um segundo ponto diferencial do Kazaa era o fato de não ser necessário a existência de um cadastro central dos usuários, nem dos seus arquivos disponíveis para compartilhamento.
Por isso, o Kazaa é tido como a segunda geração de compartilhamento de dados da internet. Enquanto o Napster possuía um servidor central, o sistema de busca do Kazaa era totalmente descentralizado. O programa utilizava-se da chamada "busca por inundação", no qual um usuário faz a busca por arquivos diretamente no computador de outros usuários. Dessa maneira, seria mais difícil fazer demandas contra a empresa proprietária do software, uma vez que essa já não possuía nenhuma ligação com o conteúdo trocado entre os usuários, havendo a necessidade de demandas judiciais contra os próprios.
Mesmo com todos estes cuidados, o Kazaa foi acionado judicialmente pela RIAA, a mesma associação que há pouco havia ganho a batalha contra o Napster. A RIAA se utilizou dos mesmos argumentos que havia utilizado anteriormente, imputando a responsabilidade pelo descumprimento das leis autorais ao programa, e não aos seus usuários. No entanto, desta vez o poder judiciário norte-americano acabou decidindo, em 2003, a favor da nova tecnologia. Em 2004, no julgamento da apelação, em texto que vale a pena reproduzir aqui, o Tribunal da Califórnia se pronunciou da seguinte maneira:
"The introduction of new technology is always disruptive to old markets, particularly to those copyright owners whose works are sold through well-established distribution mechanisms" [22].
E mais adiante:
"History has shown that time and market forces often provide equilibrium in balancing interests, whether the new technology be a player piano, a copier, a tape recorder, a video recorder, a personal computer, a karaoke machine, or an MP3 player" [23].
Com o revés sofrido na demanda contra o Kazaa, as grandes gravadoras passaram a adotar uma nova estratégia contra os usuários das redes p2p, processando individualmente aqueles que tivessem feito download de conteúdo protegido por direitos autorais. Esse usuários eram escolhidos aleatoriamente, o que levava a RIAA a promover ações esdrúxulas, como a da menina Brianna LaHara, de 12 anos, processada em milhares de dólares por baixar músicas como "Se você está feliz bata palmas" [24].
Ou ainda o caso do estudante universitário Jesse Jordan, processado em 15 milhões de dólares por possuir músicas protegidas pelo copyright. O caso é descrito por Lessig, e mostra a estratégia da indústria fonográfica em processar os usuários em milhões de dólares para posteriormente propor acordos levando grande parte da economia dessas pessoas.
"Ele começou a negociar com RIAA. Eles exigiram o quanto de dinheiro Jesse tinha. Jesse tinha economizado 12 mil dólares de empregos temporários. Eles exigiram 12 mil dólares para retirar a queixa." [25]
A última grande "guerra do copyright" foi travada contra o site thepiratebay.org, o qual foi criado em 2003 pelos suecos Gottfrid Svartholm e Fredrik Neij, tendo como marca a defesa pelos direitos de troca de arquivos na internet. O site se utiliza da terceira geração da tecnologia p2p, conhecida como torrent. O torrent tem como grande diferencial além da descentralização no armazenamento dos arquivos, característica já presente no Kazaa, a desfragmentação desses arquivos. Dessa maneira, um usuário não baixa mais um arquivo completo de outro usuário, mas sim partes do arquivo, advindo de diversas fontes diferentes, tudo ao mesmo tempo, reduzindo drasticamente o tempo de transferência.
O Pirate Bay não armazena material protegido por direitos autorais, nem é usado para a troca de arquivos. Em lugar disso, localiza na internet pessoas dispostas a trocar arquivos e age como lista dos chamados arquivos torrent [26]. Sua renda também não advém da troca desses arquivos, mas sim de publicidade, através de anúncios colocados no site.
Apesar dos precedentes legais que deram vitória ao Kazaa alguns anos antes, a pressão das grandes gravadoras, através da Motion Picture Association of America (MPAA) e da International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), levou a polícia sueca, em 2006, a fazer uma operação de confisco na empresa onde ficavam hospedados os servidores do site, apreendendo os computadores ligados ao thepiratebay.org, tirando-o do ar por certo período.
Mas foi em 2009 que o site sofreu sua maior derrota: foi acusado pela promotoria pública da Suécia de cumplicidade e conspiração para violar leis de direito autoral; teve seus criadores condenados a um ano de prisão e por fim foi obrigado a pagar o equivalente a 8 milhões de reais a algumas das maiores empresas de entretenimento do mundo, como a Sony e a Warner [27].
Todos os casos aqui apresentados apontam para uma mesma constatação: a troca de arquivos de áudio protegidos por leis autorais é hoje uma realidade irreversível. Estudos sobre o impacto que as redes p2p representam no fluxo de informação da internet mostram que somente na América do Sul 65% de todo o tráfego da web advém redes p2p. Este número também é alto em países da Europa, como a Alemanha, que chega a 53%, e 70% no leste europeu [28].
Até então, o fechamento de sites, a perseguição aos usuários ou mesmo as multas milionárias aplicadas aos criadores dessa tecnologia não surtiram efeito na luta contra a troca de arquivos protegidos, o que nos leva a reflexão sobre a eficácia das atuais leis de proteção ao autor, tratada no próximo capítulo.