Sumário: 1. Introdução – 2. A finalidade da prova no processo – 3. O ônus da prova e suas consequências – 4. Os aspectos do ônus da prova – 5. A distribuição do ônus da prova: 5.1. A regra geral de distribuição do ônus da prova; 5.2. A inversão do ônus da prova; 5.3. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova – 6. O momento de distribuição do ônus da prova – 7. Ônus da prova e custeio da prova – 8. A redação do anteprojeto do Código de Processo Civil – 9. Conclusão – 10. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O presente trabalho tem por finalidade analisar o ônus da prova pela ótica moderna que influencia o direito processual civil brasileiro.
Para tanto, primeiramente se analisará qual a finalidade das provas para o processo, para então se conceituar o próprio termo ônus da prova e entender suas consequências práticas.
De vital relevância para o tema será o estudo dos aspectos do ônus da prova, pois vão determinar a concepção moderna que guia o processo civil para se tornar cada vez mais um instrumento eficaz de solução de litígios.
A partir daí se passará a verificar as regras de distribuição do ônus da prova, abordando-se questões como a possibilidade de sua inversão e estudando a moderna teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, que melhor possibilita a busca da verdade real.
Após essa análise, admitindo-se a possibilidade de inversão do ônus da prova, busca-se entender qual é o momento adequado para aplicá-la.
Ainda se verificará se o ônus probatório abrange também o ônus de custear as despesas da realização da prova, e, por fim, serão demonstradas quais relevantes mudanças sobre o tema serão trazidas pelo anteprojeto do novo Código de Processo Civil.
2. A finalidade da prova no processo
Ao se configurar uma pretensão resistida, as partes têm a faculdade de recorrer ao juiz (facultas exigendi), para que este, investido de jurisdição, decida qual delas tem o direito (subjetivo material). Para que o magistrado tenha condições de proferir seu julgamento, deve analisar questões exclusivamente de direito, ou questões de direito e de fato, conforme o caso.
As questões de direito serão resolvidas com base nas fontes do direito (leis, analogia, princípios gerais de direito, jurisprudência, doutrina e etc.). Para concluir essa missão, o juiz se valerá da hermenêutica jurídica. Mas o conhecimento do direito objetivo (norma agendi) é obrigação do julgador, não devendo, em regra, depender de qualquer demonstração das partes (com exceção do direito estadual, municipal, estrangeiro ou consuetudinário, conforme artigo 337 do Código de Processo Civil).
Já os fatos, por outro lado, o juiz não é obrigado a conhecer previamente. Os fatos devem ser levados pelas partes ao processo. Uma vez adquirindo o conhecimento dos fatos e tendo o conhecimento do direito, o magistrado terá condições de julgar a causa, aplicando a subsunção (aplicação direta da fonte primária do direito – a lei – aos fatos) ou a integração normativa (aplicação das fontes secundárias do direito aos fatos).
Existem fatos que não necessitam de prova. São aqueles elencados nos três primeiros incisos do artigo 334 do Código de Processo Civil (fatos notórios, confessados e incontroversos).
Ocorre que, por vezes, os fatos trazidos pelas partes ao processo são controvertidos e não notórios, obstando a imediata formação de convicção do juiz. É neste momento que surgem as questões de fato, e a prova passa a ser necessária e fundamental para eliminar as controvérsias e permitir que o julgador aplique adequadamente o direito objetivo ao caso concreto.
Daí porque Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Araújo Cintra ensinam que "a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo".[1]
3. O ônus da prova e suas consequências
Primeiramente, é importante esclarecer que ter "ônus" não significa ter "obrigação". A obrigação nasce do descumprimento de um dever jurídico. Quem não cumprir uma obrigação voluntariamente será compelido a prestá-la. Se existe uma obrigação, é porque existe um direito subjetivo de alguém.[2] É o caso do devedor (que tem a obrigação de pagar) e do credor (que tem o direito de receber).
Já o ônus não pressupõe a existência de direito de outrem. Em verdade, o detentor do ônus é quem tem interesse em cumpri-lo, pois, se não o fizer, pode sofrer as consequências.[3]
O ônus da prova é, pois, o encargo, atribuído a uma das partes, de demonstrar a existência ou inexistência daqueles fatos controvertidos no processo, necessários para o convencimento do juiz.
Quando o magistrado se depara com uma questão de fato, duas podem ser as possibilidades:
a) a existência ou inexistência do fato é comprovada, e o julgador, tendo formado seu convencimento, aplica o direito objetivo ao caso concreto (subsunção ou integração normativa);
ou
b) a existência ou inexistência do fato não é comprovada, trazendo uma dúvida insanável. Neste caso, o juiz não forma sua convicção quanto às questões de fato. Entretanto, como não pode se eximir de julgar (vedação ao non liquet), deverá decidir em desfavor daquele a quem incumbia provar os fatos. O juiz, então, aplica o direito objetivo ao caso concreto, presumindo que são inverídicos os fatos alegados por quem tem o ônus da prova.
Portanto, a consequência para quem se desincumbir do ônus da prova é o julgamento desfavorável, sempre que o juiz não se convencer acerca das questões de fato.[4]
4. Os aspectos do ônus da prova
Segundo os ensinamentos de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, "o ônus da prova pode ser encarado sob o aspecto subjetivo e o objetivo".[5]
O subjetivo se refere à distribuição do ônus às partes. Assim, sob este aspecto, o ônus da prova somente interessa ao autor e ao réu, mas não ao juiz. As partes, cientes do seu ônus, devem tomar as medidas necessárias para cumpri-lo, sob pena de ter o pronunciamento desfavorável, como já vimos no item anterior.
Já sob o aspecto objetivo, o ônus da prova interessa não às partes, mas ao magistrado, que tem o dever de buscar a verdade dos fatos para formar sua convicção, independentemente da iniciativa das partes. Assim sendo, o juiz, com base no artigo 130 do Código de Processo Civil, deverá determinar de ofício as provas necessárias a formar seu convencimento. Se mesmo assim não formar sua convicção, deverá sentenciar com base no ônus da prova, julgando a favor de quem não tem o ônus.
O processo civil moderno deve analisar o ônus da prova sob os dois aspectos conjuntamente, atribuindo ao julgador a incumbência de buscar as provas, e, às partes o ônus de produzi-las sempre que tiverem condições, diminuindo assim, aqueles julgamentos em que o sujeito perde a demanda somente porque tinha o ônus de provar determinados fatos, os quais jamais foram elucidados.
É a busca da verdade real cada vez mais presente no processo civil atual, o que implica, consequentemente, na mitigação do principio dispositivo em razão do principio da livre investigação das provas.[6]
Marcus Gonçalves, a respeito dessa concepção moderna do ônus da prova, conclui que "o juiz deve usar primeiro os poderes que o CPC, art. 130, outorga-lhe e só supletivamente, em caso de impossibilidade de apuração da verdade real, valer-se dar regras do art. 333".[7]
A Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.125.621/MG (3ª T, j. 19/08/2010), demonstrou seu entendimento de que o aspecto objetivo deve prevalecer:
"O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordial das normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de regular a atividade do juiz ao sentenciar o processo (ônus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção, essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional.
As partes, no Processo Civil, têm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento por presunção. Os poderes instrutórios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a solução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as produziu, mas ao processo a que se destinam.
O processo não pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorável apartado da justiça substancial. A ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visão individualista, que não é compatível com a teoria moderna do processo civil".
5. A distribuição do ônus da prova
5.1 A regra geral de distribuição do ônus da prova
O ônus da prova, em regra, é atribuído à parte que alega os fatos. Assim, o autor tem o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 333, I do Código de Processo Civil), e o réu, sempre que formular defesa de mérito indireta [8], ou seja, alegar fatos novos que impedem, modificam ou extinguem o direito do autor, atrairá para si, o ônus da prova em relação a tais fatos (artigo 333, II do Código de Processo Civil). Contudo, se o réu formular defesa de mérito direta [9], apenas negando o direito do autor ou negando os fatos alegados pelo autor, não atrairá o ônus da prova.
Moacyr Amaral Santos, entretanto, adverte que há casos pelos quais o réu, mesmo ao apresentar defesa de mérito direta, atrairá o ônus da prova. Tal hipótese ocorrerá sempre que o réu negar os fatos constitutivos do direito do autor com base em uma afirmativa, devendo, portanto, "fazer a contraprova ou prova contrária". Por este raciocínio, a única hipótese em que o réu fica desincumbido de qualquer ônus da prova ocorre quando apresentar defesa de mérito direta por "negativa absoluta, ou indeterminada".[10]
5.2 A inversão do ônus da prova
Inverter o ônus da prova significa distribuí-lo de forma diversa da regra geral, contida no artigo 333, I e II do Código de Processo Civil. Existem três espécies de inversão do ônus da prova: convencional, legal e judicial.
A inversão do ônus da prova convencional ocorre por acordo de vontades entre as partes. Conforme artigo 333, parágrafo único do Código de Processo Civil, essa inversão é vedada nas causas em que versar sobre direito indisponível, bem como nos casos pelos quais se torne excessivamente difícil o exercício do direito de uma das partes.
A inversão legal se dá nos casos de presunção, nos termos do artigo 334, IV do Código de Processo Civil. Exemplos de tais presunções são as regras contidas nos artigos 232 do Código Civil (trata da presunção da veracidade dos fatos quando a parte contrária se recusa a se submeter à perícia médica) e também do artigo 2º-A da Lei nº 8.560/92, estabelecendo que "a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório".[11] Também ocorre nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, por norma expressa dos artigos 12, § 3º e 13, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor.
Em tais casos, ocorre a inversão do ônus da prova porque se trata de presunção relativa, admitindo-se prova em contrário. No entanto, há casos de presunção que não implicam em inversão do ônus da prova, pois são absolutas, como por exemplo, a norma contida no artigo 659, § 4º do Código de Processo Civil, a qual traz situação em que o terceiro não poderá alegar desconhecimento do fato de o imóvel adquirido estar penhorado, em razão de sua anterior averbação no ofício imobiliário.[12]
A inversão judicial do ônus da prova ocorre por decisão do juiz, com base em texto legal contido no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que preceitua, in verbis:
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
Aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor no caso concreto, o juiz poderá inverter o ônus, desde que presentes um dos requisitos, quais sejam, a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.
Ao contrário do que se pode pensar, essa inversão não é automática. Nesse sentido, explica o Ministro Luis Felipe Salomão (REsp 720.930/RS, 4ª T, j. 20/10/2009):
"Com efeito, ainda que se trate de relação redigida pelo CDC, não se concebe inverter-se o ônus da prova para, retirando tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente, atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria".
A hipossuficiência do consumidor não precisa ser necessariamente econômica. Pode ser também técnica. Sempre que o consumidor tiver dificuldades ou impossibilidade de produzir a prova em razão da falta de conhecimento técnico, caberá ao fornecedor produzi-las, até mesmo porque é ele quem detém todas as informações a respeito do produto que comercializa.[13]
Ademais, para que o juiz aplique o referido dispositivo legal, é necessário que esteja presente a relação de consumo.[14]
Poderia se chegar à conclusão de que a distribuição do ônus da prova somente seria diversa da regra geral nas situações supracitadas de inversão do ônus. Mas não é assim. É possível que o ônus da prova seja distribuído de forma diversa da contida no artigo 333 do Código de Processo Civil, excepcionalmente, mesmo em relações que não sejam de consumo, ainda que não haja hipótese de presunção relativa ou convenção das partes, com base na integração normativa, utilizando-se uma interpretação sistemática e sociológica do ordenamento processual civil moderno, consubstanciada na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (ou da carga probatória dinâmica).
5.3 A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova
A teoria da distribuição (ou carga) dinâmica do ônus da prova, ou ainda, teoria das cargas probatórias dinâmicas é uma construção doutrinária, desenvolvida pelo argentino Jorge W. Peyrano, em sua obra Cargas Probatorias Dinámicas [15], a qual vem sendo ratificada pela jurisprudência. Consiste em atribuir o referido ônus à parte que possui melhores condições de produzir a prova, independentemente de quem alega os fatos.
Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina ensinam o seguinte:
"A sociedade e o direito material, consoante se observou, encontram-se em intensa transformação, razão pela qual a regra disposta no art. 333 do CPC, concebida para a realidade existente na década de 1970, não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese, como se os sujeitos da relação jurídica se encontrassem, sempre, em condições de igualdade".[16]
Cabe ressaltar que a referida teoria não deve ser considerada, absolutamente, como espécie de inversão do ônus da prova. Isso porque a parte contrária não assume totalmente o encargo de provar, mas somente de produzir aquela prova que lhe é mais fácil. Dessa forma, a título de exemplo, o autor pode ter alegado os fatos X e Y em sua inicial, e pode ter o ônus de provar somente o fato X, enquanto o ônus probatório em relação ao fato Y pode ser atribuído ao réu, por possuir melhores condições para tanto.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem vasta jurisprudência reconhecendo a aplicação da teoria (Apelação nº 9064684-68.2006.8.26.0000, 8ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Luiz Ambra, j. 04/05/2011, v.u.; Apelação n° 0003535-38.2004.8.26.0408, 26ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 27/04/2011, v.u.; Apelação n° 9203036-40.2005.8.26.0000, 27ª Câm. Dir. Priv., rel. designado Des. Gilberto Leme, j. 05/04/2011, m.v.; Apelação nº 0000467-40.2009.8.26.0397, 26ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 01/03/2011, v.u.; Agravo de Instrumento n° 0405015-36.2010.8.26.0000, 21ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Itamar Gaino, j. 02/02/2011, m.v.).
Mas de todas as decisões, destaca-se o v. acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 0068563-66.2011.8.26.0000, de relatoria do Desembargador Beretta da Silveira, julgado em 14/04/2011. Transcreve-se a ementa:
"Ação de indenização - Vícios de construção - Legitimidade ativa mantida do Condomínio - Prescrição ou decadência afastada - Prazo de 10 anos - Artigo 618 do Código Civil - Súmula nº 194 do Superior Tribunal de Justiça - Ônus da prova - Inversão mantida – A produção da prova deve ser carreada à parte que apresente melhores condições de produzi-la, à luz da chamada Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas - Decisão mantida - Negado seguimento (art. 557 do CPC)".
O relator, em seu voto, explica que a teoria é aplicável a qualquer caso, e não somente às relações de consumo. Ademais, salienta a diferença entre a teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório e da inversão do ônus da prova. Vejamos suas palavras na íntegra:
"Caracterizando, aqui, relação de consumo, pois o agravado deve ser tido como destinatário final, tem plena incidência a norma do código consumerista que determina a inversão do ônus da prova (Inciso VIII, do artigo 6º do CDC).
Ainda que assim não fosse, há necessidade de flexibilização das regras, para que possa ser encontrada a verdade real e para que questões formais não superem as de fundo.
Por isso, à luz de moderna orientação doutrinária, a produção da prova deve ser carreada à parte que apresente melhores condições de produzi-la, à luz da chamada Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas.
Observe-se que tal teoria não se confunde inteiramente com a inversão do ônus da prova, tendo em vista que este não é repassado por inteiro à parte contrária, que, apenas, fica incumbida de complementar a prova no interesse da elucidação dos fatos". (grifei)
Percebe-se que a teoria está também fundamentada no direito fundamental de ação, previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, bem como em um importante principio geral do direito processual, o da instrumentalidade das formas.
Dessa forma, ao se atribuir o ônus da prova à parte que tiver melhor condições de produzi-la, se garantirá o acesso à justiça, bem como se evitará a utilização do processo como fim em si mesmo, fazendo com que se atinja, cada vez mais, a sua finalidade de proporcionar a prestação jurisdicional de acordo com a verdade real.
Além disso, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova visa repelir a chamada prova diabólica ou prova impossível. Não é porque a letra da lei processual impõe um ônus a uma das partes, que esta deve ser penalizada, se é possível descobrir a verdade. Se a parte que não tem o ônus possui condições de produzir a prova e trazer a verdade dos fatos, enquanto a parte que originariamente teria o ônus não dispõe de meios para produzi-la, então distribui-se o ônus de forma a se privilegiar a possibilidade de aplicação do direito material.
O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou pelo entendimento da teoria supracitada em acórdãos de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (REsp 896.435/PR, DJe 09/11/2009; e REsp 1.189.679/RS, DJe 17/12/2010).