5 DESAPOSENTAÇÃO
Instituto doutrinário e reconhecido pela jurisprudência nacional que traz no seu bojo um direito inerente àqueles trabalhadores que após preencherem os requisitos para aposentação e a busca-la continuam na atividade laborativa e contribuindo compulsoriamente para o sistema previdenciário a que está vinculado, resolver abdicar da remuneração da inatividade para computar o novo tempo no Período Básico de Cálculo – PBC de uma aposentadoria mais vantajosa. Não há norma assegurando o exercício de tal direito, mais, como enfatizado, a doutrina e jurisprudência nacional são responsáveis por definir as principais nuanças do tema.
5.1 HISTÓRICO DO INSTITUTO
O instituto da desaposentação é uma invenção doutrinária e mais recentemente jurisprudencial, no mundo jurídico, mais precisamente a partir do ano de 1987. Instituto ainda em formatação doutrinária, despertou a atenção dos operadores do direito, ocasionando uma grande demanda de ações na justiça federal, que, na maioria dos casos, tem decidido favoravelmente.
5.1.1 Primeiras Idealizações
As publicações que versam sobre a desaposentação começaram a surgir no cenário jurídico a partir do ano de 1996, entretanto, MARTINEZ (2010, p. 22) que reivindica a autoria do instituto doutrinariamente no Brasil, afirma ter escrito sobre o tema em 1987:
Cremos que fomos um dos primeiros a cogitar desse instituto técnico e a alinhavar um artigo versando o assunto ("Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários", São Paulo: LTr, 1987, in Supl. Trab. n. 4/87). Logo após a ocasião, criamos o neologismo, hoje amplamente adotado, de chamar de "desaposentação" ao ato de desconstituição do benefício mantido com vistas à nova aposentação.
MARTINEZ, ao comentar o Parecer n.º 27/86 da Câmara de Julgamento do então Ministério da Previdência e Assistência Social – MPAS, que analisava a possibilidade de cancelamento de aposentadoria por tempo de contribuição com vistas à concessão de novo benefício incluindo novo período contributivo.
No ano seguinte, MARTINEZ (1988, p. 187-188) insistia na tese de que a irreversibilidade do direito era uma garantia do segurado e não do Regime Previdenciário a que estava vinculado, podendo essa irreversibilidade ser demovida quando o seu interesse coincida com o interesse público.
Segundo MARTINEZ (2010, p. 22):
Ainda com alguma exclusividade, em 1992 apontamos esse direito como postulado de uma nova previdência social: "Em princípio, a concessão dos benefícios é irreversível. De acordo com a vontade do titular, subsiste a possibilidade de desaposentação, consoante prazos e regras legais, facultando-se ao interessado nova concessão, mesmo presente a deliberada intenção de melhorar o valor" (Subsídios para um modelo de Previdência Social. São Paulo: LTr, 1992. p. 45).
Martinez é reconhecido pelos demais doutrinadores, a exemplo de IBRAHIM (2011, p. 35) como o responsável pela criação do instituto jurídico da desaposentação:
Merece aqui destaque o texto de MARTINEZ sobre o tema, pois ele foi o primeiro especialista a buscar uma solução para a questão, externando seu pensamento sobre a possibilidade da desaposentação em artigo intitulado "Direito à Desaposentação", publicado no Jornal do IX Congresso LTr de Direito Previdenciário, de 1996, além de diversos escritos anteriores.
Logo, a desaposentação surgiu e vem obtendo grande desenvolvimento no mundo jurídico; sendo, anualmente, publicadas cada vez mais textos sobre o tema, e as decisões favoráveis, forçando o legislador nacional a reconhecê-lo como direito do desaposentando.
5.1.2 Projeto de Lei
O legislativo nacional, por meio de suas casas, aprovou Projeto de Lei sob o número 7.154, de 27 de agosto de 2002, de autoria do Deputado Inaldo Leitão (PSDB/PB) que regulamentaria a questão da desaposentação no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, entretanto, o referido projeto de lei não passou pelo crivo do executivo, ou seja, o presidente da republica, em 2007, vetou integralmente a matéria.
Administrativamente os órgãos da Previdência indeferem regularmente requerimentos de aposentados com essa finalidade, com base no argumento de que a aposentadoria representa um ato jurídico perfeito, sendo os interessados obrigados a recorrer à Justiça quando tem interesse na medida, com a finalidade de se pleitear outro benefício do mesmo regime ou de outro sistema previdenciário.
O projeto de lei alterava o Plano de Benefícios da Previdência Social, instituído pela Lei n.º 8.213/91, e buscava assegurar aqueles que mesmo após a aposentadoria continuavam trabalhando e vertendo contribuições para o sistema pudessem usar tais contribuições numa nova aposentadoria, abdicando do direito ao recebimento das prestações anteriores mais não do direito de computar do tempo de contribuição anterior à primeira aposentação.
MARTINEZ (2010, p. 25), com sua boa técnica, ponderou sobre o assunto:
Como não poderia deixar de ser, a questão acabou despertando o interesse dos políticos e parlamentares. Vários projetos de lei foram elaborados visando à regulamentação da matéria nos anos de 1997 e 2002 e tramitaram no Congresso Nacional. Como lembrado na introdução, o principal deles foi vetado pelo Sr. Presidente da República em dezembro de 2007.
Diante das dificuldades inerentes à desaposentação, sua incompreensão, uma vez que os regimes previdenciários são pouco técnicos, complexos, sem muita uniformidade, adotam regimes financeiros e tipo de planos inadequados, o ideal é que a matéria seja regulamentada por lei ordinária.
A Presidência da Republica, à época, vetou o Projeto de Lei que regulamentava a desaposentação usando as seguintes razões (veto publicado no Diário Oficial da União de 14 de janeiro de 2008):
Ao permitir a contagem do tempo de contribuição correspondente à percepção de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social para fins de obtenção de benefício por outro regime, o Projeto de Lei tem implicações diretas sobre a aposentadoria dos servidores públicos da União, dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto que o inciso II, alínea 'c', § 1o, art. 61, da Constituição dispõe que são de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria.
Além disso, o projeto, ao contemplar mudanças na legislação vigente que podem resultar em aumento de despesa de caráter continuado, deveria ter observado a exigência de apresentação da estimativa de impacto orçamentário-financeiro, da previsão orçamentária e da demonstração dos recursos para o seu custeio, conforme preveem os arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Atualmente, tramitam na Câmara dos Deputados outros projetos de leis com o mesmo desiderato do Projeto de Lei que fora vetado, com correções quanto a alguns aspectos negativos. Um bom exemplo disto é o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 396/2008 da proposição do Deputado Cleber Verde (PRB/MA).
5.1.3 Doutrina
A doutrina tem discutido os aspectos da desaposentação buscando seus fundamentos e fins. Entretanto alguns salientam a carência do postulado de fundamentos jurídicos, apontam insubsistência aos seus fundamentos, descredenciam a natureza técnica, bem como, inexistência de norma positivada a respeito.
Assim, o papel da doutrina é construir através do embate científico, os fundamentos dos institutos jurídicos, definindo-lhes o campo de aplicação e abrangência, sempre consentâneo com os princípios constitucionais fundamentais.
MARTINEZ (2010, p. 25/26) compendia doutrina nacional, selecionando várias e diversificadas opiniões:
Hamilton Antônio Coelho estudou o tema e perfilhou aqueles que a defendem ("Desaposentação: um novo instituto?, São Paulo: LTr, In: RPS n. 228/1.130). João Batista Damasceno, por ele citado, concordou que deveria haver essa possibilidade ("Renúncia voluntária à aposentadoria, desfazimento de ato administrativo vinculado e definitivo e direito de certidão de tal ocorrência". Rio: RDA n. 211, de jan./mar. de 1998. p. 179/280).
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari manifestaram-se a favor desse instituto (manual de Direito Previdenciário, 4. ed., São Paulo: LTr, 2000. p. 488).
"Desaposentação e a Nova Aposentadoria" foi o assunto escolhido por Joseval Rodrigues da Cunha Filho (São Paulo:LTr, 2003.RPS n. 274;780).
Társis Nametala Sarlo Jorge desenvolveu-o em seu livro Manual dos Benefícios Previdenciários, Rio: Lumen Juris, 2006.p. 191.
Roberto Luis Luchi cuidou da "Renúncia à aposentadoria", In:Revista ADCOAS Previdenciária de nov./2002.v.35.
O Juiz Federal Marcelo Leonardo Tavares admitiu a desaposentação em seu Direito Previdenciário(6.ed., Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005.p. 246), levantando parte da doutrina em acórdão por ele proferido na 1ª Turma Recursal do JEF do Rio de Janeiro(ibidem,p.247).
Fábio Zambitte Ibrahim reportou-se ao fato de que a desaposentação "não prejudica o equilíbrio atuarial dos sistemas, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevisíveis, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício" (Curso de Direito Previdenciário, 7.ed.Rio de Janeiro: Impetus,2007.p.564/565).
Ivani Contini Bramante acolheu inteiramente essa criação doutrinária e jurisprudencial ("Desaposentação e nova aposentadoria", Rio:RDA, ano XXV, n. 244, mar.01.p.150/51).
Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior ficaram ao lado do instituto técnico (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 2.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,2002.p.276/277).
Luciano Dorea Martinez, reportando-se ao acórdão em que foi relator o Juiz Federal João Surreau Chagas, em decisão de 5.6.01, da 6ª Turma do TRF da 4ª Região, in proc. n. 2000.71.00.015111, quando esse magistrado não acolheu a ideia de se visar a aposentadoria no mesmo RGPS, reproduz a ementa em que aceita para emissão de CTC e registra outros acórdãos, especialmente o do Des. Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, da 1ª Região, in proc. n. 2002.38020020870/MG, 1ª Turma, in DJU de 3.11.04.
André Santos Novaes voltou ao tema no artigo "Possibilidade de Desaposentação" no livro Temas Atuais de Previdência Social em homenagem a Celso Barroso Leite (São Paulo:LTr, 1998.p. 24/28).
Elsa Fernanda Reimbrecht Garcia foi uma dos poucos a se preocupar com os aspectos atuarias ("Da desconstituição do ato de aposentadoria e a viabilidade atuarial da desaposentação", São Paulo: LTr,2007.In: RPS n. 321/746).
Gisele Lemos Kravchychynt estudou amplamente a propostas em andamento ("Desaposentação- Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas", São Paulo:LTr,2007.In:RPS n.321/756).
Em seguida MARTINEZ (2010, p. 26) apresenta alguns doutrinadores que de um modo ou de outro se opõem ao instituto da desaposentação:
Lorena de Melo Resende Colnago ficou contra, mas forneceu um conceito doutrinário, ressaltando que, como a aposentação é de interesse público, a desaposentação também tem de sê-lo ("Desaposentação", São Paulo:LTr, In: RPS n. 301/784).
Wilson Teles Macêdo não deixou dúvidas quanto a sua indisposição ("Serviço Público- Aposentadoria- Renúncia", Rio: RDA, n. 210, out/dez. 1997, p. 316). Ele ratificou as conclusões em artigo com igual título, publicado na RPS n. 228/1.130.
Também se opondo, Daniel Pulino alegou inexistir previsão legal, ser a concessão um ato administrativo, lembrando que o tempo considerado por um regime não pode ser considerado por outro. Mas a desaposentação não pretende isso. Sua menção ao contrato de seguro é inadequada, por não se prestar à espécie. A única hipótese que se admite é a ilegalidade da aposentação, mas aí não há desaposentação e sim cancelamento ("Da irreversibilidade das aposentadorias voluntárias do Regime Geral de Previdência Social", São Paulo:LTr, 1998. In: Jornal do 11º CBPS, p. 58).
Como delineado acima, não é consensual, parte apresentando argumentos fortes e contundentes contra o tema, enquanto, a majoritária esforçasse em fundamentá-lo, esboçando seus princípios e definindo seu arcabouço lógico e fático.
5.1.4 Tribunal de Contas
Todas as aposentadorias requeridas no âmbito do Regime Próprio de Previdência da União aplicável aos seus servidores públicos efetivos da União disciplinado pela Lei n.º 8.112/92 estão sujeitas a aprovação pelo Tribunal de Contas da União.
No exercício de suas atribuições fiscalizadoras capituladas no artigo 71 da Constituição Federal de 1988, in verbis, o Tribunal de Contas da União – TCU tem entendido que o direito a desaposentação é inato ao servidor que continua no exercício de uma atividade após a concessão de uma aposentadoria.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
...
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.
MARTINEZ (2010, p. 27) cita a importância do entendimento do Tribunal de Contas sobre o assunto:
Manifestando-se sobre o tema, veja-se a decisão do TCU no Proc. 002.392/81-0, em que foi relator José Antonio B. de Macedo, cuja ementa diz: "1. Aposentadoria. A concessão da aposentadoria em favor de Helena Maria Castro de Souza, a partir de 6.6.80, já foi considerada legal em sessão de 16.1.81 (fls. 15 v.). Trata-se, agora, da renúncia à aposentadoria em causa. Tendo em vista estar a servidora trabalhando em empresa privada, e deseja computar o tempo de serviço público para futura aposentadoria previdenciária. 2. O Direitor-Geral do Departamento de Pessoal do Ministério das Comunicações, através da Portaria n. 1.861/87 (fls. 19), homologou a mencionada renúncia, com efeitos a contar de 1º.1.88".
No Tribunal de Contas da União, com muitos julgamentos favoráveis aos segurados, vem prevalecendo o entendimento de que a renúncia constitui um ato unilateral, em que o direito adquirido e o ato jurídico perfeito representam garantias do detentor do benefício e não do Poder Público.
5.1.5 Jurisprudência
A jurisprudência nacional não compactua um entendimento único e pronto sobre a desaposentação e está longe de alcançar um consenso. Também, não se pode afirmar que há jurisprudência majoritária ou preponderante. Os juízes, os tribunais regionais e os tribunais superiores não pacificaram o tema, de modo que, diuturnamente, na justiça brasileira, o assunto é suscitado e discutido, produzindo-se decisões que chegam a ser diametralmente opostas, antagônicas.
São várias as decisões que envolvem a desaposentação e decidem favoravelmente aos segurados, sendo que algumas foram proferidas há alguns anos e outras recentemente, mais todas busca a assegurar o direito ao exercício da desaposentação com o aproveitamento posterior em uma nova aposentadoria do tempo de contribuição pretérito e que já compôs os requisitos necessários a aposentação anterior, preenchendo-os.
LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 104-106) apresentam as seguintes decisões favoráveis à concessão da desaposentação:
Ementa: Previdenciário. Processual Civil. Natureza da ação. Declaratória e Condenatória. Hipótese de observância do Princípio da fungibilidade. Renúncia à Aposentadoria Previdenciária. Opção para fins de contagem de tempo de serviço no serviço público (art. 202, § 2º, da CF/88). Situação mais benéfica. Direito do segurado. (TRF 5ª R. AC n. 133529-CE. 98.05.09283-6, Relator Juiz Araken Mariz).
A decisão ora transcrita teve o julgamento publicado no Diário da Justiça em 26/06/1998, ou seja, há mais de 12 anos a questão da renúncia a beneficio previdenciário com intenção de obter outro mais vantajoso já estava em discussão.
Referida decisão, proferida pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, tornou-se um importante precedente, tratando especificamente de renúncia a beneficio do RGPS para RPPS, cujo objetivo era levar para a aposentadoria no serviço público o tempo trabalhado no regime geral. Naquela época o instituto da desaposentação estava desabrochando.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ segue a tendência da pacificação da desaposentação, decidindo reiteradamente em seus julgados pela disponibilidade do direito à desaposentação, convalidando mais uma vez tal entendimento por meio do AGRG-RESP 1.181.333 - (2010/0028122-0) - 5ª T. - REL. MIN. Felix Fischer - DJE 24.05.2010 - p. 821):
É PACÍFICO, NO ÂMBITO DESTE E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, O ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL É POSSÍVEL A RENÚNCIA DA APOSENTADORIA PARA FINS DE APROVEITAMENTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO, SEJA NO MESMO REGIME, SEJA EM REGIME DIVERSO. TAL MEDIDA, ALÉM DO MAIS, NÃO IMPORTA EM DEVOLUÇÃO, PELO SEGURADO, DOS VALORES ANTERIORMENTE PERCEBIDOS.
As cortes judiciárias têm proferido decisões favoráveis à desaposentação usando com fundamento para tais, principalmente, os princípios constitucionais da fungibilidade, do direito adquirido, e, sempre, considerando como direito disponível a renúncia à percepção de proventos de benefícios, especialmente, aposentadorias, assegurando a manutenção do direito ao tempo de contribuição vertido para o Regime de Previdência ao qual estava vinculado o segurado e sua portabilidade para outro regime, a fim de obter-se beneficio mais vantajoso.
No ordenamento jurídico previdenciário existe apenas uma disposição obstativa á desaposentação. O artigo 181-B do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, in verbis, afirma que as aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis: "As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis".
O Regulamento da Previdência Social não poderia dispor desta maneira acerca da irrenunciabilidade, uma vez que, na sua função de regulamentar as leis, no caso as Leis n.º 8.212 e 8.213 ambas de 24 de julho de 1991, não poderia extrapolar os limites impostos por tais leis, só podendo regulamentar o que está contido no texto das leis.
Neste caso, o Regulamento da Previdência Social foi além, exorbitando do poder regulamentar, pois não há nenhuma menção à irrenunciabilidade nas leis previdenciárias. Logo, o Regulamento padece de legalidade, contrariando interesses amparados no principio da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, bem-estar e justiça sociais.
Neste sentido, LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 108) escrevem:
A recusa pelo ente público, dos pedidos de desaposentação na via administrativa encontra amparo apenas no regulamento, o que não se pode permitir, pois a Administração Pública está adstrita ao Principio da Legalidade. Se não há lei expressa vedando a renúncia, não pode a autarquia fazê-lo com fundamento no regulamento que, neste sentido é ilegal.
A Lei n.º 8.213/91 traz uma disposição vedando a possibilidade do aposentado de se beneficiar de uma nova prestação previdenciária, mesmo que continue trabalhando e contribuindo para o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
O parágrafo segundo do art. 18 da Lei n.º 8.213/91, determina que:
§2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Desse modo, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Processo n. 2007.72.95.00.1394-5, publicado no Diário da Justiça em 10 de junho de 2009, negou pedido de desaposentação, acatando a tese da improcedência do pedido.
Perfilhando o entendimento desta decisão, o ato de desaposentação estaria totalmente vedado pelo ordenamento jurídico previdenciário. Todavia, o art. 18, § 2º da Lei n.º 8.213/91 se refere ao aposentado que voltar a exercer atividade regida pelo Regime Geral de Previdência Social, não se aplicando àquele que aposentado, o deixa de ser por meio da desaposentação, e busca, agora, não mais na situação de aposentado, uma nova aposentação mais vantajosa.
A Justiça Federal tem recebido uma quantidade considerável de processos onde se busca a desaposentação e, em suas decisões, não há, segundo a doutrina de LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 110), consenso:
As decisões de primeira instância têm sido, na sua grande maioria, improcedentes. Os juízes tem entendido incabível a desaposentação, sustentando que a renúncia feriria a isonomia daqueles que optaram por continuar em atividade; ou condicionando a desaposentação à devolução dos valores recebidos pelo segurado enquanto aposentado. Quanto aos Tribunais Regionais Federais, os julgados são divergentes em cada região.
A Justiça Federal demonstra por meio de seus julgados a controvérsia que ainda paira sobre a desaposentação nos termos do acórdão proferido no processo n.º 2008.61.83.011399-0, publicado no Diário da Justiça Federal da 3ª Região - CJ1 em 31 de março de 2011, p. 1.304, estabelece que:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PROPORCIONAL PARA SUA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. I - Pedido de desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria proporcional por outra mais vantajosa, com o cômputo de período laboral posterior ao afastamento, sem restituição dos proventos percebidos. II - Aposentadoria é benefício previdenciário previsto no artigo 18, inciso I, letra "c", na redação original da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 52 do mesmo diploma. Possibilidade de aposentação com proventos proporcionais, nos termos do art. 53 da Lei nº 8.213/91. III - Com as alterações da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, benefício passa a ser disciplinado como aposentadoria por tempo de contribuição (art. 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal). Regras de transição mantêm a possibilidade de aposentadoria proporcional, observados o requisito etário e o período adicional de contribuição (denominado pedágio). IV - Cabe ao segurado a escolha entre as aposentadorias proporcionais e outra mais vantajosa, com reflexos na renda mensal inicial do benefício. V - Aposentadoria por tempo de serviço é irreversível e irrenunciável, conforme artigo 181-B do Regulamento da Previdência Social, incluído pelo Decreto nº 3.265/99. Afastada possibilidade de substituição do benefício, sem amparo normativo. VI - Regulamento da Previdência não veda a renúncia à aposentadoria de forma absoluta. Dispositivo interpretado à luz do princípio da dignidade humana. Garantia do mínimo existencial ao segurado. Aposentadoria é direito disponível, dado seu caráter patrimonial, e pode ser renunciada pelo titular. Ato (ou seus efeitos) é retirado do mundo jurídico, sem onerar a Administração. VII - Desaposentação não constitui renúncia a benefício previdenciário. Segurado não pretende recusar a aposentadoria, com a desoneração do ente autárquico, mas sim, substituir o seu benefício por outro mais vantajoso. VIII - Restituição dos proventos à Autarquia é insuficiente para deferimento da desaposentação e não integra o pedido inicial. IX - Substituição das aposentadorias denota prejuízo aos segurados que, fiéis à dicção legal, optaram por continuar a laborar, para auferir o benefício mais vantajoso. X - Não prosperam os argumentos da necessária proteção do hipossuficiente e incidência do princípio in dubio pro misero. Aposentadoria proporcional não é lesiva ao beneficiário. Renda mensal reduzida justifica-se pela antecipação do benefício: dispensa de até 5 (cinco) anos de labor e recebimento da aposentadoria por mais tempo. XI - Inobservância do disposto no art. 53 da Lei nº 8.213/91 e art. 9º, § 1º, II, da Emenda Constitucional nº 20/98. Cálculo legal não prevê futuras revisões do coeficiente, atreladas à atividade posterior à aposentadoria. XII - Contribuições previdenciárias pelo aposentado decorrem da natureza do regime, caracterizado pela repartição simples. Labor posterior à aposentadoria é considerado, apenas, para concessão de salário-família e reabilitação profissional, nos termos do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91 (redação dada pela Lei nº 9.528/97). Aposentado não faz jus ao abono de permanência, extinto pelas Leis nºs 8.213/91 e 8.870/94. Desconhecimento da lei é inescusável. XIII - Ausência de similitude com a reversão de servidores públicos aposentados. Afastada aplicação analógica da Lei nº 8.112/90. XIV - Reexame necessário e apelo do INSS providos. XV - Sentença reformada. XVI - Prejudicado o recurso da parte autora.
Portanto, a desaposentação é um instituto que tem muitos pontos favoráveis, argumentos, doutrinas e jurisprudências, entretanto, talvez pelo fato de sua recente existência no mundo jurídico, sofre, quase que na mesma proporção dos argumentos a seu favor, a oposição de muitos críticos, expressado por meio, principalmente, da doutrina e da jurisprudência nacional.
5.2 CONCEITO DOUTRINÁRIO
A doutrina tenta, a priori, chegar a uma definição consistente e que seja suficiente para abarcar toda a sua amplitude. Neste mister, existem vários conceitos de desaposentação. Para CAMPOS (2009, p. 210), "é o fenômeno pelo qual o aposentado deixa esta sua condição, retornando, ou não, à atividade, de forma a não mais receber proventos decorrentes daquela aposentadoria".
Na visão de LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 60) a desaposentação consiste em: "outro trabalho, entendendo que se trata de renúncia ao beneficio concedido para o tempo de contribuição vinculado a este ato de concessão possa ser liberado, permitindo seu cômputo em novo benefício, mais vantajoso".
Com maior profundidade IBRAHIM (2011, p. 35) define desaposentação como:
A desaposentação seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão somente o retrocesso do ato concessivo do beneficio almejando prestação maior.
IBRAHIM (2011, p. 35), ainda define o instituto da desaposentação:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benéfico mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
O conceito de desaposentação é apresentado por MARTINEZ (2010, p. 38) de forma clara e objetiva, sendo ele o responsável pela criação do tema no ano de 1987, não poderia deixar de formular um conceito que retratasse as nuanças do instituto, e demonstrasse as expectativas com relação ao mesmo.
Basicamente, então, desaposentação é uma renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.
Guimarães (2006, apud MARTINEZ 2010, p. 39-41) aprimora o conceito delineado para o instituto da desaposentação:
Em sua monografia, Paulo de Tarso Guimarães tem a desaposentação com "o direito ao retorno à atividade remunerada" ("Desaposentação – Conceito, aspectos e possibilidades", São Paulo: EPDS, 2006, p.12). É ideia simplificada decorrente de uma primeira avaliação. De regra, pode dar-se de alguém simplesmente não querer voltar ao trabalho ou já estar trabalhando, eventualmente, no serviço público, e desejar computar o tempo do RGPS no RPPS.
No dizer de Martinez, a exposição de Paulo de Tarso Guimarães é simples e delimitada, não aplicável a um tema como a desaposentação que contempla várias variantes, não apenas a possibilidade do aposentado retornar a atividade remunerada. Para simplesmente voltar a exercer uma atividade remunerada não seria necessário ocorrer a desaposentação, bastando uma simples renúncia a aposentadoria anterior. Todavia, o retorno à atividade remunerada não é vedado nos regimes previdenciários existentes, salvo para a aposentadoria por invalidez e aposentadoria especial, não podendo o retorno, neste último caso, ocorrer na mesma atividade que gerou o direito a aposentação.
Ainda segundo MARTINEZ (2010, p. 39-41):
Embora focasse mais o servidor, Rodrigo Félix Sarruf Cardoso discorreu amplamente sobre o instituto técnico, dizendo que a "renúncia à aposentadoria consiste na desistência do beneficiário em perceber seus vencimentos de inatividade, sendo, portanto, apenas uma abdicação dos frutos advindos da aposentação", no que estava correto.
Ele conclui: "como tal, é ato privativo de vontade do servidor-renunciante dependendo tão somente da manifestação unilateral do beneficiário, não podendo a Administração Pública obstar essa pretensão. Nessa espécie, o ato administrativo permanece integro em relação ao ente público que o exarou" ("A desaposentação do servidor público: aspectos controvertidos", colhido na internet em 30.09.07).
Sem embargo de não aprovar a ideia, Lorena de Mello Rezende Colnago a define como "tentativa do beneficiário desfazer o ato administrativo de aposentação, com fundamento exclusivo na sua manifestação volitiva, a fim de liberar o tempo de contribuição utilizado na concessão da aposentadoria para que o mesmo possa reutilizá-lo no requerimento de concessão de nova aposentadoria em um regime mais benéfico" ("Desaposentação", São Paulo: LTr, In: RPS n. 301/784).
Como restringe à adoção do instituto técnico ela assevera ser uma tentativa, lembrando as dificuldades operacionais de se obter a desaposentação.
Pois bem, Martinez expõe a conceituação do instituto jurídico formulado por outros dois doutrinadores, destacando a abordagem de cada um, criticando a limitação imposta a desaposentação, por um, e louva a denotação abrangente e incisiva aportado pelo outro. De modo que, a desaposentação é um tema de um conceito doutrinário ainda não acabado, pronto, mas em grande aprimoramento, não se limitando a doutrina apenas a reforçar suas vantagens, mais a criticar suas obscuridades e reivindicar fundamentação para todas as suas peculiaridades.
5.2.1 Distinções entre Institutos Técnicos Administrativos
Torna-se necessário e de muita importância se fazer algumas diferenciações que se avultam sobre o tema, ou seja, distinguir alguns institutos técnicos que podem ser confundidos com o instituto jurídico, que não deixa de ser também um instituto técnico, da desaposentação.
Um pedido de revisão de cálculo da renda mensal inicial, substituição da aposentadoria proporcional pela integral, quando da comprovação de novo tempo de contribuição pelo segurado, reativação da aposentadoria são exemplos de abdicações que não tem o fito da desaposentação, daí ser necessária a distinção entre tais técnicas e a desaposentação.
MARTINEZ (2010, p. 71) enfatiza que "a existência de institutos técnicos administrativos assemelhados ao da renúncia e da nova aposentação seguida à abdicação e que lembram a desaposentação induzem pequenas confusões semânticas". Expondo a necessidade de se promover as distinções e apresenta vários exemplos de institutos que poderiam causar pequenas confusões, tais como: a cessação natural da aposentadoria, conversão de benefício, opção do titular, suspensão e cancelamento, reversão do aposentado e outros.
É de bom alvitre se fazer a distinção entre renúncia e desaposentação, segundo LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 68/69):
Na renúncia, o segurado opta em não receber mais os proventos de aposentadoria, bem como de não de utilizar do tempo de serviço computado para a concessão desta.
Já na desaposentação, o segurado abdica apenas dos proventos de aposentadoria, mas não do direito de utilizar os períodos de trabalhos anteriores à aposentação para somá-los aos períodos posteriores. Neste caso a renúncia seria parcial, pois a pretensão é renunciar à aposentadoria atual, mas somar todo o tempo de contribuição, a fim de obter nova contagem e novo cálculo de aposentadoria.
Seguindo nesta linha, a desaposentação não deve ser confundida com a figura da conversão de benefício, ou seja, o auxílio-doença, diante da possibilidade de não recuperação do segurado, poderá ser convertido em aposentadoria por invalidez. Deste modo, com afirma MARTINEZ (2010, p. 73) "o término das mensalidades de um benefício seguido de outro, ipso facto não quer dizer renúncia do primeiro, mais apenas mudança técnica".
MARTINEZ (2010, p. 76/77), também diferencia os institutos técnicos da reintegração e da revisão e incorporação com a desaposentação.
Se o servidor se aposentou e mais tarde essa jubilação foi justificadamente cessada (por exemplo, porque não tinha o tempo de serviço), não há desaposentação; se ele consegue desfazer essa cassação, tem-se a reversão.
A desaposentação pouco tem a ver com a revisão de cálculo da renda inicial ou mantida (para a qual subsiste prazo de dez anos) ou com a tentativa de inclusão das contribuições vertidas após a aposentação de quem continuou trabalhando e contribuindo. Nem mesmo se constitui na intenção de superar os dez anos da decadência do direito de revisão.
A desaposentação pressupõe regularidade, legalidade e legitimidade do cálculo da renda inicial, descabendo, portanto, na hipótese a sua revisão.
Isto posto, não cabe confundir nem cogitar a não distinção da aposentação com os institutos técnicos administrativos citados, uma vez que, aquela é um instituto jurídico autônomo, com características próprias, buscando sempre o cômputo do tempo de contribuição pretérito, juntamente com um novo tempo contributivo, renunciando-se apenas as parcelas de uma prestação previdenciária pré-concedida, no afã de uma melhor aposentação.
5.3 NATUREZA TÉCNICA
A desaposentação é instituto jurídico que se relaciona diretamente com o direito a aposentação, uma vez que este implica o direito do trabalhador/contribuinte/segurado reivindicar a seu favor a remuneração da inatividade, enquanto aquela, ou seja, a desaposentação, significa o direito de abrir mão dessas verbas objetivando melhor vantagem pecuniária.
A natureza técnica da desaposentação implementa-se por meio da sua operacionalização, significando a possibilidade jurídica da renúncia a uma aposentadoria para cômputo do tempo de contribuição pretérito juntamente com o novo período contributivo com o desiderato de obtenção de aposentadoria mais vantajosa economicamente.
5.3.1 Direito Subjetivo
A filiação a um regime previdenciário ocorre de forma compulsória por meio do exercício de uma atividade remunerada. Logo, a pessoa que exerce uma atividade remunerada é considerada como contribuinte, nesta condição, é por consequência, detentora do direito de auferir, quando preenchidos os requisitos, de suas contribuições dantes compulsoriamente vertidas.
O ato de gozar de suas contribuições vertidas constitui-se no exercício, segundo MARTINEZ (2010 p. 48) do "direito subjetivo do segurado de ter de volta a reserva técnica das contribuições pessoais".
Por seu turno, a desaposentação, doutrinariamente definida como sendo o ato de se aposentar novamente no mesmo regime previdenciário ou não, computando-se o tempo de contribuição já utilizado na aposentação anterior, exigindo-se como pressuposto o ato unilateral de renúncia da prestação anterior, constitui-se em direito subjetivo do segurado.
5.3.2 Imprescritibilidade do Direito
A legislação previdenciária impõe condições ou requisitos mínimos para que o segurado possa passar a contar com o direito de exercitar o requerimento a uma prestação previdenciária. A título exemplificativo, o segurado para fazer jus a aposentadoria por tempo de contribuição integral deverá preencher os requisitos de tempo de contribuição e carência, mínimos, ou seja, deverá contribuir, no mínimo, se homem, trinta e cinco anos, e ter carência mínima quinze anos. Para a mulher, exige-se além da mesma carência, tempo de contribuição de trinta anos.
Logo, se o segurado preencher esses requisitos, ditos mínimos, passa a ter o direito de exercer, a qualquer momento, sua aposentadoria por tempo de contribuição integral. No entanto, se pretender continuar trabalhando ou por qualquer outro motivo não quiser exercê-lo naquele momento, jamais poderá ser constrangido a fazê-lo, pois trata de direito subjetivo e imprescritível, podendo requerer a aposentadoria quando entender conveniente.
MARTINEZ (2010, p. 51) correlaciona a imprescritibilidade do direito a aposentadoria com a imprescritibilidade do direito a desaposentação:
O direito ao beneficio é imprescritível, querendo-se dizer que a qualquer momento o seu titular pode solicitá-lo. Pressupõe, também, a faculdade de não fazê-lo, vale dizer, deixar de se aposentar quando da reunião dos pressupostos.
Da mesma forma, não há termo para o pedido de desaposentação; a qualquer momento, o titular desse direito instruirá o pedido.
Contudo, se o direito a aposentadoria é imprescritível, a desaposentação também é um direito imprescritível. O segurado, já aposentado, que pretender se desaposentar em face de uma nova aposentadoria mais vantajosa, computando todos os tempos de contribuição, conquistados antes ou depois da primitiva aposentação, poderá assim, proceder a qualquer tempo, pois o referido direito é imprescritível.
5.4 CARACTERÍSTICAS BÁSICAS
O trabalhador, contribuinte de um Regime Previdenciário, após preencher os requisitos para obtenção de uma aposentadoria, em se tratando especialmente de aposentadorias como a por Tempo de Contribuição, Idade e Especial, posto que a Aposentadoria por Invalidez é concedida em virtude de um fato alheio a vontade do segurado, passam a integrar o patrimônio do segurado como um direito exercitável a qualquer momento.
A aposentadoria, após sua concessão, passa a ser um direito patrimonial disponível, ou seja, o seu titular pode dispor desse direito da maneira que lhe for mais favorável, considerando a natureza da verba previdenciária, exigindo para tanto o atendimento dos ritos de um procedimento.
MARTINEZ (2010, p. 45) afirma que:
Em face das enormes consequências que advêm da desistência de uma prestação previdenciária, geralmente responsável pela manutenção da pessoa humana, o procedimento exige certa estrutura técnica e o processo apresenta características ressaltáveis, muitas das quais bastante evidentes.
Outra característica importante, além do desfazimento ou alteração do ato de aposentação, ou seja, alteração de um ato jurídico do presente constituído no passado, é a perspectiva de mudança no futuro. O segurado abdica do direito de continuar recebendo os proventos da aposentadoria com o objetivo de conseguir uma melhor aposentadoria, computando para tanto um novo período contributivo, vertido posteriormente à concessão da aposentadoria primitiva com salários-de-contribuições maiores, o que gerará um salário de benéfico melhor.
5.4.1 Desconstituição de Ato
O ato de desaposentação exige a desconstituição do ato anterior de concessão da aposentação primitiva, ou seja, o segurado requer junto ao Regime Previdenciário ao qual está ligado, o desfazimento do ato que concedeu sua aposentadoria para novo aproveitamento do tempo de contribuição.
Como existem direitos renunciáveis, a aposentadoria também é um deles, e quando o objetivo principal do segurado for buscar melhores condições de vida, por meio de uma aposentadoria mais vantajosa, ele tem o direito de desistir do seu direito adquirido.
IBRAHIM (2011, p. 49) assevera:
Sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento em contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior.
Segurança jurídica, de modo algum, significa a imutabilidade das relações sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas, sim a garantia da preservação do direito, o qual pode se objeto d renúncia por parte de seu titular em prol de situação mais benéfica.
MARTINEZ (2010, P. 63), com maestria, pontua a renúncia como:
Com a renúncia opera-se o desfazimento de um ato regular antes praticado, que somente pode ser produzido por quem for capaz para isso na Administração Pública.
Não se trata de anulação nem d nulidade, porque a concessão observava as regras legais e caracterizava o ato jurídico perfeito. Está-se diante da constituição de um novo status jurídico: de desaposentado. Ao qual, se assim regulado, poderá corresponder a um título formal.
O desfazimento da concessão, como enfatizado, implica na renúncia ao recebimento dos proventos de aposentadoria; todavia, em se tratando de desaposentação, a desconstituição do ato de aposentação é apenas um dos itens a ser preenchimento no iter procedimental. A busca por uma melhor aposentadoria atende normas do direito previdenciário procedimental, implicando em expedientes internos formais e com reflexos no mundo exterior ao regime de origem.
5.4.2 Reedição do Pedido
O segurado que pretender a desaposentação, exercendo o direito de renúncia, estará fazendo uma opção retratável, pois, se por qualquer motivo, verificando que não há vantagem na nova aposentação poderá requerer uma aposentadoria nos moldes da anterior.
Nestes termos LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 90/91) alertam:
É imprescindível calcular o valor da "nova" aposentadoria para verificar se o segurado terá efetivamente vantagem financeira ao requerer a desaposentação.
Se houve a continuidade do mesmo contrato de trabalho ou outro contrato, cujo a remuneração tenha sido igual ou superior ao que vinha recebendo quando se aposentou, é muito provável que a desaposentação será vantajosa.
Entretanto, se o segurado voltou a trabalhar ganhando menos, ou deixou de contribuir por muito tempo, ou ainda tem uma idade baixa, cujo fator previdenciário ainda seja determinante, é possível que a desaposentação seja prejudicial.
Deste modo, a reedição de pedido trata, basicamente, da possibilidade do segurado de voltar a perceber os rendimentos de aposentadoria concedida com base nos preenchimentos dos requisitos da anterior, renunciada em virtude da desaposentação que se mostrou não vantajosa. Como, após os preenchimentos dos requisitos para obtenção de aposentação, esse direito passa a ser adquirido, então, a reedição de pedido é perfeitamente possível.
Neste sentido corrobora MARTINEZ (2010, p. 64): "O desaposentante tem direito de retornar à situação de aposentado, renunciando, por sua vez, à desaposentação, que apenas significará o restabelecimento dos pagamentos mensais", evidenciando o que perfilha a doutrina acerca do assunto, entendendo não existir nenhum óbice ao retorno da fruição da aposentadoria anterior.
A doutrina sustenta a possibilidade do segurado que, não obtendo sucesso na desaposentação, possa retornar aos termos da aposentadoria anterior, solicitando a concessão de uma aposentadoria nos moldes da que dantes gozava.
5.5 PRESSUPOSTOS LÓGICOS
A desaposentação, apesar de ser um instituto jurídico que carece de reconhecimento, de forma unânime, pela doutrina, ser acolhido internamente pela Administração Pública e homologado pela Justiça, apresenta seus pressupostos bem definidos.
A vontade do segurado é indispensável, sem o consentimento do mesmo ou iniciativa, não se cogita em desaposentação, bem como, a existência de um direito previdenciário eficaz, ou seja, uma aposentadoria a qual preencheu todos os requisitos legais, um ato jurídico perfeito.
5.5.1 Desistência Formal e Declaração de Desaposentação
O segurado manifestará sua vontade sem nenhum vício e, em seguida, o órgão responsável pela administração do Regime Previdenciário a que estiver filiado o segurado, emitirá um documento declarando a desaposentação do mesmo, a fim de que o ato produza os efeitos práticos e jurídicos.
MARTINEZ (2010, p. 45) afirma que:
Uma característica comum a muitos institutos jurídicos previdenciários é a titularidade. Somente quem detém o direito à aposentadoria pode dela desistir.
O gesto é espontâneo e ninguém será forçado a ele.
Ainda que seja qualquer, terá de haver motivação.
A aposentação constitui-se no direito do trabalhador que após preencher os requisitos, exerceu-o, buscando a contraprestação à exação previdenciária sofrida pelo mesmo enquanto em atividade. Deste modo, como a aposentadoria está inserida na órbita patrimonial do segurado, constituindo-se direito seu e unicamente o segurado pode manifestar vontade de renunciá-la.
Como a desaposentação tem como pressuposto lógico a renúncia do direito de receber as mensalidades de um beneficio regularmente deferido, será necessária a desistência formal por parte do segurado do beneficio em usufruto.
André Santos Novaes (1997, apud MARTINEZ, 2010, p. 59), enfatiza:
Para André Santos Novaes, a disponibilidade não se refere ao direito à aposentadoria em si mesma irrenunciável, mas ao pagamento das mensalidades, que ele chama de proventos. O direito ao beneficio é de ordem pública, cuja disposição está nas mãos apenas do legislador. Ainda que importante a expressão monetária das mensalidades, o que revela é o direito ao beneficio. Ele é irreversível, o que cessarão são os pagamentos ("A desaposentação é possível?", São Paulo: Tribuna do Direito n. 346, fev. 1997).
O segurado renuncia de modo formal, numa atitude totalmente volitiva, sem vícios, as prestações do benefício anterior, buscando autorização administrativa para refazer, usando novas contribuições, os cálculos para uma nova aposentação. Usará novos salários-de-contribuições no afã de melhor salário de benefício.
5.5.2 Restabelecimento do Equilíbrio
O restabelecimento do equilíbrio refere-se à possibilidade do segurado ter que devolver ou não os valores recebidos na aposentadoria anterior.
LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 96) fazem duas perguntas contundentes sobre o instituto: "Deve ou não haver devolução dos valores havidos pelos segurados para permitir a desaposentação? Há infringência ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário com a desaposentação?".
André Cazu (2007, apud LADENTHIN e MASOTTI, 2010, p. 96) assim define:
Diferencia os dois institutos entendendo que equilíbrio financeiro são as reservas matemáticas efetivamente constituídas, para que sejam suficientes a garantir os ônus jurídicos das obrigações assumidas presentes e futuras; enquanto que equilíbrio atuarial seriam as ideias matemáticas, tais como taxas de contribuição, expectativa média de vida, etc. ("Revista da Previdência Social – RPS, a. XXXI, n. 324, nov./2007").
Deste modo, a grande perquirição que se faz no ato da desaposentação é se o segurado que por alguns anos usufruiu das prestações previdenciárias de uma aposentadoria legitimamente concedida, e, neste período continuou trabalhando e contribuindo, terá que devolver as prestações recebidas se pretender usar o tempo de contribuição primitivo, uma vez que esse referido período fora usado na determinação da renda inicial da aposentadoria originária.
MARTINEZ (2010, p. 59) assevera a necessidade de devolução:
Olvidando-se o regime financeiro de repartição simples, que permeia o RGPS e o RPPS, de regra, para que a desaposentação seja sustentável do ponto de vista técnico do seguro social e atenda aos seus objetivos, é imprescindível o restabelecimento do status quo ante. De modo geral, não subsiste esse efeito gratuitamente; a relação jurídica ai presente não prescinde de fundamentos econômicos, financeiros, e atuários de um plano de benefícios.
Por sua vez, IBRAHIM (2011, p. 66) adota posição contrária, considerando o modelo adotado para os Regimes Previdenciários brasileiros:
Em razão de tais premissas, além do evidente caráter alimentar do beneficio previdenciário, não se deve falar em restituição dos valores recebidos no caso de desaposentação, sendo tal desconto somente admissível em regimes de capitalização individual pura, o que inexiste no sistema previdenciário público brasileiro, seja no RGPS ou em regimes próprios de previdência.
LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 97) concluem:
Entendemos que não há que se falar em desequilíbrio financeiro e atuarial com a desaposentação visando um melhor beneficio. Muito pelo contrário! Os segurados realizaram suas contribuições e obtiveram a concessão da tão sonhada aposentadoria. Com a continuação da atividade laboral e, consequentemente, com pagamento compulsório das contribuições, eles verteram ao sistema valores que não estavam previstas.
Ainda, não existe posição doutrinária definida ou majoritária sobre a desaposentação. Os doutrinadores contrários a devolução dos valores quanto os favoráveis justificam com argumentos fortíssimos suas posições, ocasionando o surgimento de jurisprudência no mesmo sentido. As decisões do judiciário são em geral pela procedência do pedido de desaposentação, todavia, oscilam quanto ao a devolução ou não.
5.5.3 Motivação Específica
A desaposentação tem como sua maior e quase exclusiva motivação o fato do segurado poder buscar auferir rendimentos da inatividade mais vantajosos pecuniariamente. O segurado como motivação específica o preenchimento das condições que asseguram o direito a uma nova aposentadoria mais vantajosa, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
MARTINEZ (2010, p. 60) enfatiza:
O escopo da desaposentação é amplo: a) a priori – sociologicamente deixar de ser aposentado, sem importar o que isso signifique pessoalmente; b) voltar a trabalhar, contribuir e novamente se aposentar no mesmo regime; c) renunciar, obter a CTC e se jubilar logo ou depois em outro regime. Em suma, em todos esses casos, melhorar a situação.
LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 72) corroboram:
A busca pela desaposentação é a busca por um melhor benefício previdenciário. Ela acontece principalmente quando o valor do beneficio recebido pelo aposentado já não é mais suficiente para que este mantenha seu padrão de vida habitual. Não necessariamente o mesmo padrão de vida que tinha antes da aposentadoria, mas aquele conquistado inicialmente, no momento da concessão de seu beneficio, condizente com o valor dos salários-de-contribuição vertidos ao sistema; e, posteriormente, com a continuidade no mercado de trabalho.
O motivo específico para a busca da desaposentação é a melhora das condições de vida do segurado por meio da melhora do salário de beneficio a que faz jus. Não é objetivo da desaposentação querer se auto-prejudicar ou prejudicar terceiros; esses não passam de interesses míopes e desprovidos de fundamentação sócio-jurídica. A desaposentação sempre pretende algo melhor, ou seja, tenta alcançar melhoria para os proventos da inatividade através da adição de novo período contributivo.
5.5.4 Ausência de Prejuízo
Uma das grandes tormentas da desaposentação é a possibilidade do ato de desfazimento da aposentação causar prejuízos ao regime previdenciário ao qual o segurado está vinculado usufruindo das parcelas do beneficio. É consenso no meio doutrinário que o ato de desaposentação não poderá acarretar prejuízos ao regime, todavia, discordam da maneira de proceder para se evitar o ônus ao regime que arca com a desaposentação.
MARTINEZ (2010, p. 61) se posiciona a favor da devolução de todos os valores recebidos pelo desaposentado a título de salário de benefício da aposentadoria abdicada:
O desfazimento do ato administrativo da aposentação não pode causar prejuízos para o plano de benefícios do RGPS ou do RPPS, na regulamentação do assunto, convindo ouvir as ponderações de um atuário. Ele implica em custos internos que, de lege ferenda, poderiam ser cobrados.
Por isso a ideia de que a renúncia tem de estabelecer o status quo ante e posicionar o segurado como se ele não tivesse se aposentado.
Por sua vez, IBRAHIM (2011, p. 60) não admite prejuízos para o regime de origem do desaposentado, entretanto, repudia a ideia de devolução de valores no intuito de não causar prejuízos, ou seja, para ele a desaposentação não causa prejuízos.
Partindo-se de uma análise perfunctória da questão, é comum adotar-se a posição da plena restituição dos valores já recebidos, em obediência ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema protetivo, o que, na prática, acaba por inviabilizar o instituto.
Todavia, sendo o regime financeiro adotado o de repartição simples, como nos regimes previdenciários públicos em nosso país, não se justifica tal desconto, pois o beneficio não tem sequer relação direta com a cotização individual, já que o custeio é realizado dentro do sistema de pacto intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje inativos.
Assim como a doutrina, a jurisprudência também oscila em suas decisões ora opinando pela restituição total dos valores, ou parcial, e, no outro extremo, asseveram-se as posições contrárias às restituições valores, argumentando que a desaposentação não causa prejuízos ao sistema previdenciário do desaposentando, uma vez que, como IBHAHIM (2011. p. 60), afirmam não ser possível restituição num sistema previdenciário de repartição simples.
5.6 OBJETIVOS
O objetivo da desaposentação não é outro se não a busca por um benefício mais vantajoso. O segurado, já aposentado, continua a exercer atividade remunera que o liga a um dos regimes previdenciários existentes atualmente no Brasil. Contribuindo mensalmente, vislumbra a possibilidade de usar esse novo período contributivo, podendo ser através de melhores salários-de-contribuição, na formulação de um novo pedido de aposentadoria com melhores remunerações para a inatividade.
5.6.1 Direito a um Benefício mais Vantajoso
O segurado que mesmo aposentado continua a exercer atividade remunera, contribuindo para o regime previdenciário vinculante, tem direito subjetivo a uma nova aposentação em novas bases de cálculo do salário de beneficio.
O Regime Geral de Previdência Social, como visto alhures, veda a possibilidade de o aposentado que voltar a contribuir se aposentar pelo simples preenchimento dos requisitos para outra aposentação em atendimento as normas que impossibilitam a cumulação de benefícios no mesmo regime previdenciário.
Todavia, em se tratando de desaposentação, o segurado abdica das prestações da aposentadoria a fim de usar o período contributivo pretérito, computando-o com o novo período no afã de obter melhor salário de benéfico em outra aposentação, dita mais vantajosa.
O Plano de Benefícios da Previdência Social – PBPS, instituído por meio da Lei n.º 8.212/91, previa em sua redação original, artigo 122, revogado pela Lei n.º 9.032, de 1995, que:
Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.
Mesmo a norma tendo sido revogado, para os doutrinadores defensores da desaposentação remanesce o direito. Neste interim afirma MARTINEZ (2010, p. 93):
Em um universo em que as pessoas buscam as prestações da seguridade social para deterem os meios habituais de subsistência e se regozijarem quando alcançam a desejada aposentadoria, em certo sentido importa saber o motivo pelo qual elas pretendem desfazer o ato de deferimento do beneficio. Evidentemente, a maioria dos que pensam assim tem por escopo uma nova aposentação, desfrutar de melhores instrumentos de subsistência.
Esta centelha também é defendida por LADENTHIN e MASOTTI (2010, p. 67):
Neste sentido, o segurado aposentado com uma renda muito inferior ao efetivamente contribuído é obrigado a voltar ao mercado de trabalho e, consequentemente, a contribuir para o sistema. A renúncia e a busca por nova aposentadoria mais vantajosa é a única saída viável ao segurado, pois esta prestação previdenciária está lhe sendo um estorvo e não efetivamente um benefício, agravado pela continuidade das contribuições compulsoriamente, sem que tenha direito aos benefícios como qualquer outro segurado que contribui.
IBRAHIM (2011, p. 70/71) é contundente:
Ademais, não se pode alegar ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não aposentado. O princípio da dignidade da pessoa humana repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício.
A exposição da doutrina alhures é firme e incisiva, indicando que o segurado sempre terá direito a uma aposentadoria mais vantajosa, pois os princípios constitucionais alvitram maior força normativa que as normas infraconstitucionais que tratam da previdência social brasileira.
Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do bem-estar asseguram, acima de qualquer preceito normativo, o usufruto dos direitos por parte da pessoa que os ostenta, mesmo que haja lei infraconstitucional dispondo contrariamente, como é o caso em comento.
5.7 ATUALIDADE E TENDÊNCIAS
A desaposentação é relativamente recente considerando-se o grande lapso que em geral os institutos jurídicos levam para amadurecerem. São muitos os obstáculos e dúvidas que atualmente pairam ou circundam a desaposentação. A doutrina desenha as nuanças da desaposentação com base em princípios de ordem pública, tais como o princípio da dignidade e do bem-estar.
O Poder Legislativo brasileiro busca normatizar o instituto, todavia, em tentativas pretéritas esbarrou no veto do executivo, que sem reservas, impediu que viesse ao mundo jurídico um disciplinamento sobre o assunto sob o pretexto que era algo inviável para a vida previdenciária brasileira e seria mais um fator de déficits nos orçamentos pertinentes e alegou, também, e principalmente, vício de iniciativa.
O judiciário se depara com processos que buscam a solução de um litígio instaurado com os regimes previdenciários, que a priori, negam todo e qualquer pedido de desaposentação. Diante da morosidade do Poder Legislativo e da resistência do executivo, tem sido o judiciário o único poder a enfrentar a desaposentação com maior peculiaridade, mesmo que não seguindo uma linha de decisão uniforme.
MARTINEZ (2010, p. 27) enfatiza que "o direito à felicidade é maior que o Direito. Destarte, é possível desaposentar de beneficio por incapacidade, tema, aliás, às vezes confundido com a cessação natural, após uma alta médica, transformação em outro benefício ou opção"
Neste mesmo sentido, IBRAHIM (2011, p. 103) escreve:
O debate afeto à desaposentação tem evoluído nos últimos anos a ponto de propiciar novas reflexões e alguns aprofundamentos sobre o tema. Pessoalmente, ao elaborar curta monografia sobre o instituto, não imaginei que o assunto fosse ganhar tamanha notoriedade, até pela ausência de ineditismo, já que a desaposentação, eventualmente, era mencionada em alguns eventos acadêmicos.
No entanto, por falta de bibliografia mais direcionada, a matéria, até então relegada a alguns círculos acadêmicos, ganhou espaço entre os profissionais da área e tornou-se assunto da hora, ocupando inúmeros painéis em congressos e seminários de todo o país.
Contudo, segundo IBRAHIM (2011, p. 103), a desaposentação é objeto de publicações, favoráveis e contrárias, mais que o expõem, com técnica e propriedade jurídica. Dessa forma, a desaposentação ganha, cada vez mais, os contornos de um instituto de relevância social e jurídica que precisa ser discutido sob os moldes dos fundamentos constitucionais. O regramento infraconstitucional que sofre o instituto da desaposentação não é credenciado a sobejar o objetivo primordial da convivência humana em sociedade, o bem-estar. E, se o bem-estar de um aposentado passa pela necessidade de buscar melhores condições de vida, certo é que lhes são asseguradas garantias constitucionais que o favorecem na busca pela desaposentação.
Portanto, a desaposentação tende a continuar sendo alardeada e objeto de discussão dos círculos acadêmicos, principalmente, naqueles voltados ao estudo do direito previdenciário. Como um direito fundamental e em atendimento aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e bem-estar social, sem contrariar a legalidade a que está adstrita a Administração Pública, o instituto da desaposentação fará parte da pauta dos Poderes Constitucionais (Legislativo, Executivo e Judiciário) ainda com maior persistência.