Inicialmente, pode-se conceituar sindicância patrimonial como o procedimento investigativo de caráter sigiloso e não punitivo destinado a apurar suspeitas e indícios de enriquecimento ilícito, verificados a partir da incompatibilidade observada entre a renda e o acréscimo patrimonial dos agentes públicos.Dessa maneira, cumpre destacar que a instauração de uma sindicância patrimonial pode se dar a partir do conhecimento, pela Administração Pública, de uma notícia de enriquecimento ilícito de agente público. [01]
Em primeiro lugar, a notícia de enriquecimento sem causa de um agente público pode ser encaminhada à Administração Pública por meio de uma "denúncia ou delação anônima". Além disso, é possível que a referida notícia seja apresentada em relatórios elaborados pelos órgãos responsáveis pelo controle interno e externo da Administração Pública. Também não se pode deixar de mencionar que as notícias de enriquecimento ilícito de agentes públicos podem surgir por meio de notícias veiculadas na imprensa. [02]
Outra forma de se chegar ao conhecimento da autoridade pública o enriquecimento ilícito do agente público pode ser através das comunicações de operações financeiras suspeitas, que é de responsabilidade do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), conforme disposto na Lei nº 9.613, de 03/03/98, que assim estabelece: "Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito". [03]
Sendo assim, é oportuno se ter em mente que a instauração de uma sindicância patrimonial nasce da necessidade de se verificar a adequação entre a evolução do patrimônio do agente público e sua renda auferida. Sobre esse assunto, é importante lembrar que o art. 13, § 5º, da Lei nº 8.112/90, estabelece que: "No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública". [04]
Outra exigência legal de apresentação da declaração de bens e valores, que se coaduna com a idéia de transparência do patrimônio dos agentes públicos, encontra-se prevista no art. 13 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), ao estabelecer que: [05]
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.
§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.
§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo.
Cabe, ainda, salientar que a entrega da declaração de bens e valores não está adstrita aos servidores públicos, pois, no que tange à apresentação de declaração de bens e valores pelos agentes políticos e por aqueles que exercem cargos ou função de confiança, a Lei nº 8.730/93 também foi clara, ao assim estabelecer, in verbis: [06]
Art. 1º É obrigatória a apresentação de declaração de bens, com indicação das fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na entrada em exercício de cargo, emprego ou função, bem como no final de cada exercício financeiro, no término da gestão ou mandato e nas hipóteses de exoneração, renúncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e servidores públicos adiante indicados:
I - Presidente da República;
II - Vice-Presidente da República;
III - Ministros de Estado;
IV - membros do Congresso Nacional;
V - membros da Magistratura Federal;
VI - membros do Ministério Público da União;
VII - todos quantos exerçam cargos eletivos e cargos, empregos ou funções de confiança, na administração direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União.
Além disso, é importante destacar que o Decreto nº 5.483, de 30/06/05, veio a regulamentar, no âmbito do Poder Executivo Federal, o art. 13 da Lei nº 8.429/92, e a estabelecer o procedimento da sindicância patrimonial, ao assim dispor: [07]
Art. 1º A declaração dos bens e valores que integram o patrimônio privado de agente público, no âmbito do Poder Executivo Federal, bem como sua atualização, conforme previsto na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, observarão as normas deste Decreto.
Art. 2º A posse e o exercício de agente público em cargo, emprego ou função da administração pública direta ou indireta ficam condicionados à apresentação, pelo interessado, de declaração dos bens e valores que integram o seu patrimônio, bem como os do cônjuge, companheiro, filhos ou outras pessoas que vivam sob a sua dependência econômica, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
Parágrafo único. A declaração de que trata este artigo compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais localizados no País ou no exterior.
Art. 3º Os agentes públicos de que trata este Decreto atualizarão, em formulário próprio, anualmente e no momento em que deixarem o cargo, emprego ou função, a declaração dos bens e valores, com a indicação da respectiva variação patrimonial ocorrida.
§ 1º A atualização anual de que trata o caput será realizada no prazo de até quinze dias após a data limite fixada pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda para a apresentação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física.
§ 2º O cumprimento do disposto no § 4 o do art. 13 da Lei nº 8.429, de 1992, poderá, a critério do agente público, realizar-se mediante autorização de acesso à declaração anual apresentada à Secretaria da Receita Federal, com as respectivas retificações.
Art. 4º O serviço de pessoal competente manterá arquivo das declarações e autorizações previstas neste Decreto até cinco anos após a data em que o agente público deixar o cargo, emprego ou função.
Art. 5º Será instaurado processo administrativo disciplinar contra o agente público que se recusar a apresentar declaração dos bens e valores na data própria, ou que a prestar falsa, ficando sujeito à penalidade prevista no § 3º do art. 13 da Lei nº 8.429, de 1992.
Art. 6º Os órgãos de controle interno fiscalizarão o cumprimento da exigência de entrega das declarações regulamentadas por este Decreto, a ser realizado pelo serviço de pessoal competente.
Art. 7º A Controladoria-Geral da União, no âmbito do Poder Executivo Federal, poderá analisar, sempre que julgar necessário, a evolução patrimonial do agente público, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e disponibilidades que compõem o seu patrimônio, na forma prevista na Lei nº 8.429, de 1992, observadas as disposições especiais da Lei nº 8.730, de 10 de novembro de 1993.
Parágrafo único. Verificada a incompatibilidade patrimonial, na forma estabelecida no caput, a Controladoria-Geral da União instaurará procedimento de sindicância patrimonial ou requisitará sua instauração ao órgão ou entidade competente.
Art. 8º Ao tomar conhecimento de fundada notícia ou de indícios de enriquecimento ilícito, inclusive evolução patrimonial incompatível com os recursos e disponibilidades do agente público, nos termos do art. 9º da Lei 8.429, de 1992, a autoridade competente determinará a instauração de sindicância patrimonial, destinada à apuração dos fatos.
Parágrafo único. A sindicância patrimonial de que trata este artigo será instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da União.
Art. 9º A sindicância patrimonial constituir-se-á em procedimento sigiloso e meramente investigatório, não tendo caráter punitivo.
§ 1º O procedimento de sindicância patrimonial será conduzido por comissão composta por dois ou mais servidores ou empregados efetivos de órgãos ou entidades da administração federal.
§ 2º O prazo para conclusão do procedimento de sindicância patrimonial será de trinta dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão, podendo ser prorrogado, por igual período ou por período inferior, pela autoridade competente pela instauração, desde que justificada a necessidade.
§ 3º Concluídos os trabalhos da sindicância patrimonial, a comissão responsável por sua condução fará relatório sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua conversão em processo administrativo disciplinar.
Art. 10. Concluído o procedimento de sindicância nos termos deste Decreto, dar-se-á imediato conhecimento do fato ao Ministério Público Federal, ao Tribunal de Contas da União, à Controladoria-Geral da União, à Secretaria da Receita Federal e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras"
Ademais, cabe lembrar que a Portaria da Controladoria-Geral da União (CGU) nº 335, de 30/05/06, assim dispõe sobre a sindicância patrimonial: [08]
Art. 4º Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definições: (...)
V - sindicância patrimonial: procedimento investigativo, de caráter sigiloso e não-punitivo, destinado a apurar indícios de enriquecimento ilícito por parte de agente público federal, à vista da verificação de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades; (...)
Art. 16. A sindicância patrimonial constitui procedimento investigativo, de caráter sigiloso e não punitivo destinado a apurar indícios de enriquecimento ilícito por parte de agente público federal, a partir da verificação de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e será iniciada mediante determinação do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos;
§ 1º A sindicância patrimonial será realizada de ofício ou com base em denúncia ou representação recebida.
§ 2º A autoridade instauradora da sindicância patrimonial, deverá ser de cargo ou função de nível hierárquico equivalente ou superior ao do servidor ou empregado sob julgamento.
§ 3º Aplica-se à denúncia ou representação o disposto nos § 1º, § 2º e § 3º do art. 6º desta
Portaria.
Art. 17. O procedimento de sindicância patrimonial será conduzido por comissão constituída por dois ou mais servidores efetivos ou empregados públicos de órgão ou entidade da Administração Pública Federal.
Art. 18. Para a instrução do procedimento, a comissão efetuará as diligências necessárias à elucidação do fato, ouvirá o sindicado e as eventuais testemunhas, carreará para os autos a prova documental existente e solicitará, se necessário, o afastamento de sigilos e a realização
de perícias.
§ 1º As consultas, requisições de informações e documentos necessários à instrução da sindicância, quando dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, deverão ser feitas por intermédio dos Corregedores-Gerais Adjuntos, observado o dever da comissão de, após a transferência, assegurar a preservação do sigilo fiscal.
§ 2º A solicitação de afastamento de sigilo bancário deve ser encaminhada à Advocacia-Geral da União, com as informações e documentos necessários para o exame de seu cabimento.
§ 3º A comissão deverá solicitar do sindicado, sempre que possível, a renúncia expressa aos sigilos fiscal e bancário, com a apresentação das informações e documentos necessários para a instrução do procedimento.
Art. 19. O prazo para a conclusão do procedimento de sindicância patrimonial será de trinta dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão, podendo ser prorrogado, por igual período ou por período inferior, pela autoridade instauradora, desde que justificada a necessidade.
§ 1º Concluídos os trabalhos da sindicância patrimonial, a comissão responsável por sua condução produzirá relatório sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, pela instauração de processo administrativo disciplinar. (...)
Art. 25. No fornecimento, a órgãos, entidades e autoridades requisitantes ou solicitantes, de informações protegidas por sigilo fiscal, deverão ser observados os seguintes procedimentos, sem prejuízo dos demais previstos na legislação pertinente:
I - constará, em destaque, na parte superior direita de todas as páginas da correspondência que formalizar a remessa das informações, bem assim dos documentos que a acompanharem, a expressão "INFORMAÇÃO PROTEGIDA PELO SIGILO FISCAL", impressa ou aposta por carimbo" (grifei).
Posteriormente, há de se citar a publicação da Portaria Interministerial MPOG/CGU nº 298, de 05/09/07, que assim estabeleceu: [09]
Art.1° Todo agente público, no âmbito do Poder executivo Federal, como forma de atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n° 8.429, 2 de junho de 1992, e no art 1º da Lei nº 8.730, 10 de novembro de 1993, deverá:
I - autorizar o acesso, por meio eletrônico, às cópias de suas Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física, com as respectivas retificações, apresentadas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Fazenda; ou
II - apresentar anualmente, em papel, Declaração de Bens e Valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente.
§ 1° Consideram-se agentes públicos, para os efeitos desta Portaria, os servidores públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo ou em comissão, de qualquer nível ou natureza, os empregados públicos, os diretores e empregados de empresas estatais, os agentes que exercem mandato em órgãos e conselhos de caráter deliberativo e aqueles contratados por tempo determinado, nos termos da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993.
§ 2° O agente público deverá autorizar o acesso ou entregar a Declaração de Bens e Valores no prazo de até quinze dias após a data limite fixada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para a apresentação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de renda da Pessoa Física.
§ 3° Uma vez autorizado o acesso à Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física, na forma de inciso I deste artigo, não haverá necessidade de renovação anual da autorização.
§ 4° O agente público poderá cancelar a autorização prevista no inciso I deste artigo, passando a entregar a Declaração de Bens e Valores anualmente em papel, na forma do inciso II.
§ 5º A atualização anual da Declaração de Bens e Valores deverá conter as informações relativas ao ano anterior.
Art. 2º A autorização de que trata o inciso I do art. 1º deverá ser realizada por meio de preenchimento do Formulário de Autorização de Acesso à Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física, constante do Anexo I desta Portaria.
Art. 3º A apresentação da Declaração de que trata o inciso II do art. 1º deverá ser realizada nos termos do Formulário de Declaração de Bens e Valores, constante do anexo II desta Portaria.
Art. 4º A obrigação de que trata o art. 1º aplica-se, também, no momento da posse e exercício e na data em que o agente público deixar o mandato, cargo, emprego ou função.
Art. 5° As informações apresentadas pelo agente público ou recebidas da Secretaria da Receita Federal do Brasil serão acessadas somente pelos servidores dos órgãos de controle interno e externo para fins de análise da evolução patrimonial do agente público.
Art. 6° O sigilo das informações patrimoniais do agente público deverá ser preservado por todos que tenham acesso às Declarações, inclusive servidores dos serviços de pessoal e dos órgãos de controle interno e externo, ficando sujeitos os infratores, em caso de violação, às sanções penal, civil e administrativa previstas em lei.
Art. 7° Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Por todo o exposto, após uma breve exposição da legislação e dos normativos existentes sobre a instauração e a tramitação da sindicância patrimonial no âmbito do Poder Executivo Federal, há de se tecer algumas breves considerações sobre as dificuldades que envolvem esse procedimento inquisitorial. Uma das primeiras questões a serem enfrentadas no decorrer da apuração do enriquecimento sem causa do agente público se refere à necessidade, ou não, de autorização judicial para o afastamento dos sigilos fiscal e bancário do sindicado. Sobre esse tema, entende-se que deve prevalecer a lição de MATTOS (2011), no sentido da necessidade de autorização judicial, que assim estabelece: [10]
"Nesse sentido, o artigo 12 do Decreto nº 5.483/2005 permite a "utilização de recursos de tecnologia da informação", dos dados protegidos constitucionalmente pelo sigilo. O artigo 5º, incisos X e XII, da CF estabelecem: "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;"
Portanto, para que seja afastado o direito fundamental da manutenção do sigilo bancário e fiscal do agente público, é necessário sob pena de configurar-se prova ilícita, que o Poder Judiciário autorize a quebra de tais garantias constitucionais. In casu, a Administração Pública não pode se "transformar" em "instância judicial", quebrando, conforme lhe convier, o sigilo fiscal e bancário do agente público sem qualquer formalidade jurídica, de forma contrária ao que vem estabelecido no art. 5º, incisos X e XII, da CF.
Mantendo eficaz a regra de privacidade, o STF anulou a quebra do sigilo de dados do contribuinte, feita pela Receita Federal ao seu próprio talante, verbis: "Sigilo de Dados. Afastamento. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão eqüidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. Sigilo de dados bancários. Receita Federal. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte." Em sendo assim, a Comissão Disciplinar da sindicância patrimonial não pode invadir o sigilo de dados do agente público, visto que terá que requerer ao Poder Judiciário autorização para tal, sob pena da prova se tornar ilícita. STF. Rel. Min. Marco Aurélio, RE nº 389.808, Pleno, julgado em 15.12.2010.
Sucede que a Comissão formada para investigar a esfera tributária do agente público parte justamente do final, pois sem ter uma justa causa, fundada em uma pseudo conduta irregular do servidor, cria, violando dispositivos constitucionais, uma "autorização que não judicial" para poder violar o sigilo fiscal objetivando devassar a vida tributária do mesmo, no intuito de descobrir erros ou equívocos no ajuste anual da Declaração de Rendas do servidor, capaz de ensejar o enriquecimento ilícito presumido.
Esse abuso de poder é resultado da atuação ilegal do poder público que quer presumir o enriquecimento ilícito do agente público a qualquer custo, mesmo que de forma ilegal. Portanto, a sindicância patrimonial ao afastar os sigilos bancário, fiscal e de dados do agente público, sem autorização judicial, além de violar o estabelecido no art. 5º, incisos,. X e XII, da CF, macula a liquidez das provas, que se tornam ilícitas, na forma do art. 5º, inciso LVI, da CF, assim definido: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (grifei)
Ademais, cumpre a análise de outro ponto polêmico que muitas vezes pode ser enfrentado durante a tramitação de uma sindicância patrimonial. Trata-se do recebimento de presentes por parte de agentes públicos. Há de se lembrar que a sindicância patrimonial destina-se sempre a apurar indícios de "enriquecimento ilícito". Ora, nem sempre o recebimento de presentes configura-se no enriquecimento ilícito dos agentes públicos, a não ser nos casos em que o presente indique um efetivo ganho patrimonial ao agente público. Dessa forma, no caso da alta Administração Pública Federal, o recebimento de presentes, desde que sejam de baixo valor e não causem variação patrimonial positiva do agente público, deve ser entendido como um descumprimento do Código de Ética da Alta Administração Federal, que assim dispõe: [11]
Art.9° É vedada à autoridade pública a aceitação de presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade.
Parágrafo único. Não se consideram presentes para os fins deste artigo os brindes que:
I – não tenham valor comercial; ou
II – distribuídos por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).
Na mesma linha de raciocínio, é oportuna a leitura do Decreto nº 1.171/1994, que trata sobre o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. [12]
Por fim, outro ponto que representa um enorme desafio durante a tramitação da sindicância patrimonial relaciona-se ao estabelecimento do nexo de causalidade entre a falta funcional e o enriquecimento ilícito do agente público. Em síntese, deve-se ter a consciência de que o enriquecimento ilícito não se presume, ou seja, não basta a simples verificação de enriquecimento do agente público para que o relatório da sindicância patrimonial conclua pela instauração de processo administrativo-disciplinar. Na verdade, há de se estabelecer, ainda, um nexo de causalidade entre o enriquecimento sem causa e a conduta do agente público consubstanciada pela prática de um ato funcional comissivo ou omissivo, o que nem sempre é fácil de demonstrar nas situações corriqueiras, principalmente, em relação aos atos omissivos, em que o agente público deixa de cumprir seu dever legal de agir (se omite, por exemplo, no dever de fiscalizar ou investigar), em razão do recebimento de vantagem indevida. [13]