RESUMO
A monografia aqui apresentada tem como função principal explanar acerca do tema Adoção Homoparental, muito discutido hodiernamente, no Brasil.
Para cumprir o objetivo principal, foi desenvolvido estudo sobre a Instituição Familiar, sua origem histórica, as diversas modificações sofridas no decorrer dos séculos, bem como os motivos pelos quais existe a dinamicidade da Instituição, além da legislação que dá amparo à Família.
Na seqüência, a partir das mudanças comportamentais sofridas pela sociedade, foi realizado estudo sobre a homossexualidade. Avaliou-se sua origem histórica, os motivos que fazem com que grande parte do Estado Social se comporte preconceituosamente e, conseqüentemente, a homofobia. Foi discutida a relação entre homossexuais, seus aspectos legais e a possibilidade jurídica da União Homoafetiva.
Em seguida foram trazidas análises acerca do Instituto da Adoção, juntamente com comentários sobre sua origem histórica e modificações legais sofridas ao longo dos anos. As leis brasileiras que trazem o instituto em seu corpo foram citadas e o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente foram estudados. Apresentou-se, ainda, a realidade das crianças órfãs no Brasil, juntamente com explicações sobre os abrigos e as conseqüências a que estão sujeitas crianças e jovens que habitam tais locais.
Houve, por fim, dissertação acerca da possibilidade da Adoção Homoparental, opinião da psicologia a respeito, opiniões de juristas e alguns dispositivos legais que amparam este tipo de adoção. Falamos sobre seus benefícios e contestamos malefícios, defendendo, enfim, a possibilidade da Adoção Homoparental.
Palavras-Chave: Família, Homossexualidade, União Homoafetiva, Adoção, Adoção Homoparental.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO . CAPÍTULO I - A INSTITUIÇÃO FAMILIAR . 1.1- O MUNDO EM DINAMISMO CONSTANTE . 1.2- A ORIGEM DA FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO . 1.3- REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E O CAMINHAR DA FAMÍLIA PARA O FOCO CONTEMPORÂNEO . 1.4- A FAMÍLIA, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 E O CÓDIGO CIVIL/2002. CAPÍTULO II - A HOMOSSEXUALIDADE. 2.1- A ORIGEM HISTÓRICA . 2.2-A SEXUALIDADE E A IGREJA CATÓLICA. 2.3- A NOMENCLATURA. 2.4-HOMOSSEXUAIS PERANTE A LEGISLAÇÃO – HOMOFOBIA . 2.5-A UNIÃO HOMOAFETIVA. 2.6-AS ULTIMAS CONQUISTAS . CAPÍTULO III - A ADOÇÃO. 3.1-ORIGEM HISTÓRICA.3.2-A ADOÇÃO NO BRASIL E SUA EVOLUÇÃO LEGAL. 3.3-INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . 3.4-SOB ASPECTOS PSICOLOGICOS. 3.5-A REALIDADE DOS ABRIGOS . 3.6-RECENTES JULGADOS. O CAMINHO A SER PERCORRIDO . CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS . ANEXOS
INTRODUÇÃO
O mundo está em constante dinamismo. A tecnologia ganhou nossa graça e contribuiu para a alteração de nossos costumes e valores. A estrutura familiar foi afetada, década após década, sofrendo modificações bruscas em seu núcleo. A instituição familiar que era, obrigatoriamente, constituída por homem, mulher e filhos, hodiernamente pode ser encontrada em diversos outros formatos, tais como, mulher que acumula papel de pai e de mãe diante de seus filhos, ou mesmo homem e mulher que se unem com o objetivo de formar a prole, sem que haja a o matrimônio, na União Estável.
Os preconceitos relacionados aos diversos núcleos familiares foram sendo derrubados pelo costume e pela aceitação jurídica. No entanto, o mundo ainda questiona e discrimina o homossexual e, mais ainda, a união entre pessoas do mesmo sexo que, apesar da discriminação exacerbada, se assemelha, para o Direito, à União Estável.
Do reconhecimento, pela jurisprudência, da União entre pessoas do mesmo sexo para constituir família, surge o questionamento sobre a expansão destas famílias, já que não há formas naturais de procriação. Se não há possibilidades naturais de casais homossexuais expandirem a prole, por que não permitir que adotem crianças carentes?
O Brasil é um país caracterizado pela exclusão, apesar de ser, teoricamente, um Estado Democrático de Direito, comandado por uma Constituição a que chamam de "democrática" e "cidadã" e, como é de conhecimento de todos nós, a cada dia, mais e mais crianças são abandonas em abrigos na esperança de encontrarem uma nova família que as dê carinho, amor, educação e as propicie os demais direitos fundamentais garantidos pela Constituição e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, lei recente que, por sua vez, veio trazer inovações e estabilidade para os cuidados com as crianças e adolescentes do nosso país.
Com o intuito de aumentar a proteção à criança abandonada e dar tratamento igualitário ao casamento homossexual, já que não trata-se de afronta a moral, mas da manifestação do direito que todos temos de constituir família, foi desenvolvido o presente trabalho, destacando dispositivos legais que protegem a união homoafetiva e, evidenciando a importância da realização da adoção, seja por casais homossexuais ou heterossexuais, bem como leis que concedem amparo a tal prática. Para desenvolvimento da presente monografia, houve também amparo de estudos da psicologia.
A Constituição de família é direito de todos, garantido pela Constituição Federal, independente da orientação sexual de cada indivíduo. A adoção, por sua vez, é uma forma de preocupação com o desenvolvimento de nossas crianças, além de manifestação clara de afeto e amor.
As leis estão a serviço da sociedade e devem acompanhar o desenvolvimento dos costumes de nosso povo para atender à nossas necessidades. O trabalho presente foi construído com o intuito de contribuir para alarmar aos leitores sobre a dinamicidade de nossa cultura, sobre as mudanças que tem acontecido e gerado novas necessidades às pessoas e sobre a urgência de fazermos com que a lei acompanhe tais mudanças, já que desde cedo aprendemos ser, o Direito, uma ciência que funciona como fenômeno social.
CAPÍTULO I
1.A INSTITUIÇÃO FAMILIAR
1.1.O mundo em dinamismo constante
O mundo está em constante transformação. Ecologicamente, tecnologicamente, economicamente, o dinamismo se revela em todos os pontos da história da humanidade. Construímos e desconstruímos utopias e conceitos, refazemos filosofias, inventamos, transformamos, somos transformados, aprendemos, modificamos teses, reavaliamos, nos adequamos.
Transformação pode soar ameaça, apesar de significar, muitas vezes, evolução. Seja nos ameaçando ou nos propiciando evolução, precisamos nos adequar ao dinamismo do mundo como uma forma de sobrevivência. Bertold Brecht, com maestria, desenvolveu pensamento que muito diz sobre o dinamismo da humanidade: "O que é, exatamente por ser tal como é, não vai ficar tal como está"(2010) [01]. As mudanças vêm, geralmente, em função da busca pela perfeição.
Ao longo da história, as relações humanas sofreram mudanças para se adequar ao meio ou para corrigir fracassos. Regida por relações humanas, a família que a princípio mostrou ser sólida instituição, não escapa das mudanças freqüentes. Acompanha o dinamismo a ponto de se transformar radicalmente ao logo dos séculos. A instituição passou por inúmeras fases, sofreu bruscas mudanças e hoje luta contra a chamada "Crise na Instituição Familiar".
1.2.A Origem da Família e sua Evolução
O termo família surgiu do latim "famulus", que significa "escravo doméstico", ou um conjunto de servos submissos a um senhor, um chefe. Tal expressão vem da cultura Greco-Romana, que muito influenciou a instituição Família, conhecida por nós hodiernamente. Na dita cultura, a família compunha-se por um patriarca e seus ‘fâmulos’: esposa, filhos, servos livres e escravos, conforme explica Danda Prado em seu livro "O que é família? – Coleção Primeiros Passos".
A família é a unidade básica da sociedade e é formada por indivíduos com ancestrais em comum ou ligada pelos laços afetivos. O sobrenome, a principio, é o que caracteriza pessoas de uma mesma estirpe.
A união do grupo família, seja com indivíduos de laços consangüíneos ou de indivíduos com laços afetivos, se dá a partir da intimidade, do respeito mútuo, da amizade, da troca e do enriquecimento conjunto. É considerada a principal fonte de saúde de seus membros e vista como a matriz do desenvolvimento humano. Representa parte da sociedade, influenciando-a e também, por ela, sendo influenciada.
A professora Ingrid Elsen [02] divide a história da humanidade em grupos. São eles: o estado Selvagem, a Barbárie e a Civilização. O primeiro é o estado em que o homem convive com animais selvagens, uma fase primitiva de evolução. No estado Selvagem o homem começa a desenvolver a linguagem, usar o fogo, lidar com a pesca e a caça, polir pedras para construir armas.
O segundo estado é caracterizado pela domesticação de animais, cerâmica, cultivo de cereais, construções a partir do uso de pedras, fundição de minério de ferro. Na Barbárie, o homem utiliza-se da natureza para subsistência, fazendo pastoreio à beira de rios, e utilizando-se de suas águas para agricultura.
No terceiro período, da civilização, o homem desenvolve suas técnicas de elaboração de produtos naturais, como o azeite. Desenvolve-se a indústria e a arte. Segundo Elsen, em cada um desses estágios a relação entre homem e mulher se caracteriza de uma forma distinta.
O antropólogo Lewis Henry Morgan [03] crê que, à princípio, em uma época primitiva, imperava o comércio sexual promíscuo. O homem pertencia a todas as
mulheres e a mulher pertencia a todos os homens. Costuma-se tentar camuflar esta fase da história da humanidade, considerando-a vergonhosa. Muitos autores negam sua existência alegando falta de provas. No entanto, a história nos mostra que a monogamia não vem desde os primórdios, inclusive, não sendo prática costumeira entre nenhum dos mamíferos.
O primeiro progresso na instituição família foi a exclusão de pais e filhos nas relações sexuais recíprocas. O segundo passo para a evolução foi a exclusão dos irmãos das relações sexuais. Tal progresso ocorreu na denominada Família Punaluana, em que os irmãos podiam ter determinado número de esposas, excluindo deste rol, suas irmãs. Na Família Punaluana, os casamentos eram por grupos, e não por pares.
No entanto, no decorrer da história, mesmo em famílias cujo matrimônio era por grupos, passou a haver a esposa principal ou o esposo principal, dentre os demais do grupo. Estas uniões grupais foram, gradativamente, substituídas pelo matrimônio em pares, caracterizador da Família Sindiásmica. Nesta, um homem estabelece matrimônio com uma esposa, tendo direito a poligamia ocasional. Note-se que trata-se de direito exclusivamente masculino. Às mulheres não facultava a poligamia, sendo o adultério feminino castigado cruelmente. O vínculo conjugal se extinguia com facilidade e os filhos pertenciam exclusivamente à mãe, tendo em vista que os laços consangüíneos maternos eram absolutamente certos, certeza esta que não se fazia presente nos laços masculinos.
Conforme nota-se, o círculo da família foi sendo reduzido progressivamente. Primeiramente permitia-se a União de toda a tribo, na sequência, impediu-se a união de parentes próximos, após, entre parentes distantes e, por fim, impediu-se a união de pessoas vinculadas a qualquer outro relacionamento, por aliança. Devido aos novos impedimentos para o matrimônio, a mulher se tornou escassa e surgiu a prática do rapto de mulheres e também de compra de mulheres.
A Família Sindiásmica era um tanto quanto instável, já que o casamento se dissolvia por simples desejo dos cônjuges. Neste nível da evolução, as mulheres dominavam as famílias e mandavam no lar. A Família Sindiásmica é observada no final do estado Selvagem e no início da Barbárie, mais caracterizadora, porém, deste último estado.
A domesticação de animais e a criação de gado deram origem a propriedade privada. Tanto o gado quanto os tecidos, as artes, a agricultura, passaram a ser propriedade de famílias. A rápida multiplicação do gado fez com que se tornasse necessário maior quantidade de mão de obra para cuidar. Houve a divisão de trabalho dentro das famílias e cabia ao homem buscar alimentação e ferramentas de trabalho, o que o fez proprietário, por direito, dos instrumentos, da plantação e até mesmo da mão-de-obra utilizada (escravos). Neste liame, restava à mulher ser responsável e proprietária dos utensílios domésticos.
Assim, conforme as riquezas aumentavam, crescia também o poder do homem sobre o poder da mulher. A posição masculina tornou-se, pouco a pouco, mais vantajosa que a posição feminina. Com o matrimônio em pares, a linhagem paterna tornou-se certa e o direito hereditário materno foi progressivamente se tornando menos privilegiado, até ser substituído pelo direito hereditário paterno.
Nesta transição do matriarcalismo para o patriarcalismo, passou a ser dado ao filho, o nome pertencente a "gens" paterna. Assim, o homem apoderou-se também da direção da casa e a mulher se viu diante de grande derrota, sendo convertida a servidora. A Família passou a significar exatamente o que denota, qual seja, um grupo de escravos, esposa e filhos, sendo dominados pelo poder paterno do seu chefe.
Gradativamente o matrimônio sindiásmico deu lugar a monogamia. Assegurava-se, por meio da monogamia, a fidelidade da mulher e a paternidade do marido. Ainda hoje, grande parte da humanidade é monógama, no entanto, a Família sindiásmica deixou seu rastro em alguns povos, especialmente do Ocidente. Nestes povos, a poligamia resistiu, sendo privilégio para os homens mais ricos e poderosos.
A família monogâmica nasce ao final da Barbárie e caracteriza, especialmente, o período da civilização. Nesta organização familiar, o homem é o grande dominador do grupo e as finalidades são especificamente procriar e construir riquezas para a herança. A paternidade é, na monogamia, indiscutível, e isso se dá para que os filhos, futuramente, herdem as riquezas de seu pai.
O matrimônio adquire solidez e, diferentemente do que ocorria na família sindiásmica, não pode ser desfeito por simples desejo dos cônjuges. A princípio, para manter os costumes, a infidelidade não era negada ao homem, contanto que a concubina não fosse levada para dentro do lar. Apesar da permissão da infidelidade para os homens, segundo o Código de Napoleão, as mulheres seriam brutalmente castigadas caso cometessem adultério. À mulher, cabia tão somente tolerar sua dura realidade, tão distinta da realidade masculina.
O casamento monogâmico, na Idade Média, era realizado, exclusivamente, por conveniência, por condições econômicas. O objetivo era o domínio do homem sobre a família, sobre as riquezas o que levou a dominação do homem sobre a mulher, inclusive com o direito sobre sua vida. A escravização da mulher pelo homem veio em decorrência do modelo familiar em discussão e gerou um conflito entre os sexos, até então, sem precedentes.
A mulher, descontente com o casamento, com muita frequência tornava-se adultera. Os poemas de amor tão conhecidos da Idade Média não faziam menção ao amor conjugal, mas ao amor extra-conjugal. São gêneros que refletem tal sentimento, as Cantigas de Amor e as Cantigas de Amigo.
Entre o proletariado, o casamento ainda se realizava pelo amor conjugal. Nessa classe não havia a fortuna, inexistindo, portanto, motivos para que o homem exercesse supremacia e, inexistindo, por conseguinte, elementos caracterizadores da monogamia clássica, histórica. Existia, no proletariado, a monogamia em seu sentido estrito.
Por sua vez, a Igreja Católica, na Idade Média, exercia grande controle sobre a família, supervalorizava o matrimônio e se opunha a todas as formas de constituição familiar livre. O casamento se tornou um modelo conjugal cristão – Ainda hoje, apesar do rompimento da Instituição com a Igreja, os cristãos guardaram o caráter da família como sendo a célula básica da igreja. Característica esta que permanece nos dias atuais –. A Igreja contribuiu, ao longo dos séculos, inclusive, com a submissão da mulher diante do homem. Submissão verificada em hábitos, vestuário e outros comportamentos externos.
A sociedade brasileira, enquanto rural, tinha características patriarcais e era absolutamente dependente dos dogmas impostos pela Igreja. A mulher não podia ingressar em seu quadro sacerdotal, não tinha direitos civis e o casamento era um sacramento, qual seja, não podia ser desfeito. A Igreja exigia que fosse mantida a imagem da pureza da união, inclusive condenando a relação sexual, permitida tão somente com fins de procriação e extensão da estirpe.
1.3.A Revolução Industrial e o caminhar da Família para o foco contemporâneo.
Ainda na Idade Média, com a Revolução Francesa e a Revolução Industrial, a família deixou de ser apenas patriarcal e começou a ser também matriarcal. Na era Industrial, a mulher ingressou no mercado de trabalho e a Igreja Católica deixou de interferir de forma tão eloqüente na União. Houve a laicização do casamento, o que tornou os laços de família mais estreitos. Com o ingresso da mulher no mercado de trabalho, a escola se posiciona na função de educadores das crianças e as instituições de assistência passam a cuidar dos idosos. Cresceu a preocupação jurídica com a dignidade da pessoa humana e bem estar de cada um, o que influenciou fortemente nas modificações sofridas pela Família.
Ao entrar no mercado de trabalho, a mulher deixa de ser propriedade da família e passa a ser provedora, juntamente com o homem. O estigma de "sexo frágil" começa a ser deixado de lado e a mulher ganha as funções de repassar a família valores sociais e culturais. Talento e capacidade, em nada se assemelham ao sexo e, a mulher, ao adentrar no mercado de trabalho, sobrepôs os preconceitos de ser considerada inferior, provando ser capaz.
O número de mulheres empregadas, ainda no século XIX era grande, no entanto, predominavam as diferenças salariais para com os homens. A justificativa era que as mulheres já tinham quem as sustentasse. O sexo feminino começou, então, a reivindicar direitos e, com o surgimento dos partidos de esquerda, após a Revolução Francesa, ganhou espaço para as manifestações e forças de expressão.
A busca feminina por novos ares e direitos se iniciou no século XIX, no entanto, o Feminismo propriamente dito teve inicio no século XX. Neste movimento as mulheres buscavam ampliar as idéias liberais. Eram feitas campanhas pelos direitos civis femininos, direito ao voto - aprovado pela 1° vez em 1918, de forma relativa, nos USA- pelo direito a autonomia da mulher e integridade de seu corpo, direitos reprodutivos (uso de contraceptivos, por exemplo), direitos trabalhistas (incluindo licença maternidade), direitos econômicos, proteção contra violência doméstica, assédio sexual e estupro. A frase "Women’s Liberation", usada pela primeira vez em 1964 nos USA, e a queima de sutiãs de 1968 - episódio conhecido como Bra-Burning, com cerca de 400 ativistas - marcaram a Revolução Feminista.
A mulher conseguiu estender seus direitos especialmente no período entre guerras, em que grande parte dos homens foram a combate. Neste contexto, elas ocuparam os cargos vagos, deixados pelos homens. Com o feminismo, conquistaram direitos sobre o próprio corpo, dentre eles o uso de preservativos e a conseqüente escolha sobre ter ou não filhos. A mulher conquistou, também, direito ao divórcio, que fez com que o casamento abandonasse o caráter de sacramento imposto pela Igreja. A partir do século XX, é posta em foco a realização do casal, que passa a poder decidir por ter ou não filhos.
Os relacionamentos entre homens e mulheres mudaram consideravelmente para se adequar a nova realidade. A mulher, devido as conquistas da
Revolução Industrial, se sobrecarregaram de 3 jornadas de trabalho distintas: O trabalho formal – remunerado –, o trabalho doméstico e a educação dos filhos. Os papéis de marido e mulher passaram a se confundir e, a partir de então, cabe a mulher ser, também, provedora do lar. Sob este diapasão, teoricamente caberia também ao homem auxiliar a mulher nos trabalhos domésticos e na educação dos filhos. Em muitas famílias modernas, de fato há partilha de tarefas, em outras ainda não há tal prática.
O Brasil é país patriarcalista e, como em outros países com essa característica, ainda não se estabeleceu completamente a igualdade plena entre homens e mulheres na relação. No entanto, as mudanças são gritantes. Atualmente a família aderiu à filosofia individualista, que faz com que os membros passem a ser identificados por si só no grupo, individualmente. Proclama-se a igualdade dos filhos e nega-se o caráter religioso do casamento. Chamamos a família do século XXI de pluralista, pós-moderna ou Era Narcisística.
Já não mais se pensa em grupo, mas individualmente, preocupando-se exclusivamente com a própria satisfação. No entanto, as relações são reguladas pelo amor. Há matrimônio apenas se houver amor e os pais tem o dever de dar atenção, carinho e amor às crianças. O amor, hodiernamente, é promessa de plenitude matrimonial e familiar.
Diz-se que, no decorrer do tempo, a família tem perdido a capacidade de cuidar da saúde e educação de seus integrantes, passando a responsabilidade, a cada dia mais, para terceiros. Vem tornando-se, portanto, mais influenciada e menos influente. Fala-se em crise na Instituição. Tal expressão se deve a banalização do divórcio, a baixa taxa de fecundidade, inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho
(homem não é mais provedor exclusivo ou principal provedor), e no conseqüente declínio do casamento. A palavra crise não denota o fim da família e não incide sobre a instituição propriamente dita, mas sobre sua estrutura. Implica no surgimento de novos modelos de família e novas relações entre os sexos.
1.4.A Família, a Constituição Federal/88 e o Código Civil/2002:
Legalmente, no Brasil, mudanças extraordinárias vieram com as transições da CF 67/69 para a CF 88. A Constituição promulgada em 1988 veio com o fim do regime ditatorial no Brasil para se adequar a nova realidade. A Carta representa, então, a ruptura do regime militar. Quando elaborada, o Brasil estava saindo de um período de opressão e de censuras. Seu texto veio garantir um Estado Democrático de Direito, assegurar direitos fundamentais e liberdades nunca antes admitidas, que possibilitariam a dignidade da pessoa humana e seu integral desenvolvimento.
A Nova Carta foi promulgada em 05 de outubro de 1988, por meio de Assembléia Nacional Constituinte, composta em 01 de fevereiro de 1987, por 559 congressistas. Foi chamada, em um primeiro momento, de "Constituição Cidadã", já que definia os direitos destes, sejam direitos individuais, coletivos, sociais ou políticos.
A Constituição deu caráter fraternal ao Estado e o incumbiu de garantir a cada indivíduo a justiça, segurança, desenvolvimento. Veio com ares pluralistas e sem preconceitos. Fundou-se na harmonia social e comprometeu-se com a solução pacífica das controvérsias. Foram abandonadas as velhas utopias para dar inicio a um novo capítulo da história. Para justificar a existência do Estado em função da pessoa humana e não ao contrário, afirmou-se que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio de atividade estatal.
A Nova Constituição definiu o fim da censura familiar, modificando as estruturas do Direito de Família, que passou a ter natureza extrapatrimonial e, portanto, personalíssima. Anteriormente à nova Carta Magna, o Código Civil de 1916, no qual a organização familiar fundava-se, se pautava em valores absurdamente patrimonialistas, que predominavam na família àquela época. O dito Código Civil visualizava a família como uma entidade destinada a produção, a busca pela soma do patrimônio e posterior transmissão à prole.
A realidade foi, aos poucos abandonando o conservadorismo, conforme mostra histórico, em linhas anteriores, e a nova Constituição foi a forma encontrada para reler as entidades familiares sob a ótica desta nova realidade que se apresentava. A doutrina chamou o acontecimento de "Constitucionalização do Código Civil". A nova Carta buscou promover o desenvolvimento da dignidade dos membros da família e, sobretudo, dar importância a igualdade de cada membro, baseando-se exclusivamente no afeto, no amor, no carinho e na ética. Mostrava-se a tentativa de abandonar séculos de preconceito e a composição gradativa de um novo cenário familiar.
A nova Constituição, em seus Artigos 226 e seguintes, abandonou a exclusão e adotou a inclusão, admitindo ser entidade familiar não apenas aquela constituída através do casamento, mas constituída pelo afeto, e pela estabilidade. Passou a ser reconhecida a União Estável, a Família Monoparental, a igualdade entre os filhos (biológicos ou não), a dissolução do casamento através do divórcio (Lei 6.515/77), a assistência do Estado a todas as espécies de família, a paternidade responsável.
Como nota-se, o conceito de família foi alterado bruscamente. Deixou de tratar-se de estrutura de sujeitos submissos a um senhor. Foi abandonada a preocupação exclusiva com o patrimônio e o afeto passou a fazer parte do ordenamento, mesmo que implicitamente. O Minidicionário Ediouro define a afeição:"1.Afeto, estima, amizade. 2. Tendência, inclinação. 3. Apego sincero". [04]Amor, carinho e solidariedade se tornaram, portanto, os ditadores da Instituição Familiar. Regras abstratas, então, inspiram o Direito de Família. Conforme afirma sabiamente Maria Berenice Dias: "O amor está para o Direito de Família assim como o acordo de vontades está para o Direito dos Contratos" [05]. Maria Helena Diniz, por sua vez, explica da seguinte forma:
"[...] Deve-se, portanto, vislumbrar na Família uma possibilidade de convivência marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na Monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano." [06]
Cormac Burke, ex juiz da Rota Romana – Supremo Tribunal da Igreja Católica - e especialista em Teologia Moral e Direito Canônico, se posicionou sobre o amor familiar da forma que segue:
"O amor conjugal não está destinado a permanecer apenas como o amor entre duas pessoas e, provavelmente, não sobreviverá se não ultrapassar este estágio. Tornando-se amor familiar, a família tem reconhecida a sua importância no seio da sociedade, ganhando proteção com status constitucional." [07]
Quanto à dissolução do casamento, como justificativa para sua realização de forma cada vez mais simples, diz-se que não se explica a permanência do matrimônio sem afeto. Se seu grande sustentáculo estiver arruinado, não mais estaria caracterizada a entidade familiar.
Enfim, o foco do sistema jurídico após a Constituição de 1988 deixou de ser o Estado e passou a ser o indivíduo. Primeiramente se pensou nos direitos fundamentais do indivíduo, após, se pensou em uma coletividade. A família ganhou proteção do Estado, sendo percebida como a base da sociedade, já que trata-se do local onde se forma a pessoa humana. Considerando-se o caráter afetivo ao qual se subordina a família atual, basta haver União Estável para que exista a proteção do Estado. Prevê a Constituição em seu artigo 226, parágrafo 3°: "Art. 226, § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento." [08]
Princípios inerentes à nova Carta Constitucional passam a pertencer também ao Direito de Família. Princípios como a dignidade da pessoa humana, a igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, a paternidade responsável e o planejamento familiar, a igualdade jurídica de todos os filhos, o pluralismo familiar ou liberdade de Constituição de uma comunhão de vida familiar são diretrizes no novo contexto familiar.
A Carta Magna, para destacar a construção de uma sociedade justa, livre e soberana, traz em seu artigo 1° o seguinte texto:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição." [09]
A dignidade da pessoa humana é princípio aplicado individualmente e a família passa a ser vista sob o enfoque da tutela individualizada de seus membros. Carlos Roberto Gonçalves explica, brilhantemente:
"Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições democráticas." [10]
Segundo Maria Helena Diniz, a dignidade da pessoa humana é a base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), garantindo, tendo por parâmetro, a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente.
O texto constitucional traz para o Direito de Família, o Principio da Igualdade Jurídica entre Cônjuges. O artigo 226 da Constituição estatui, em seu parágrafo 5°:
"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.[...]
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher." [11]
Para Maria Helena Diniz, a isonomia conjugal acaba com o poder marital e com o sistema de ‘encapsulamento’ da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. Houve a ruína do patriarcalismo, que não mais atende aos anseios do povo brasileiro. A mulher abandona a posição de subordinada para exercer a posição de colaboradora.
A instituição do princípio é sensata, já que os avanços tecnológicos e sociais estão diretamente vinculados às funções da mulher na família. A mulher, através da Revolução Feminina, já havia conquistado a isonomia social. Restava a isonomia conjugal.
O aumento de seu poder aquisitivo, após adentrar no mercado de trabalho, facilitou esta conquista. As decisões passam a ser tomadas de comum acordo entre os cônjuges, chamados também conviventes. O Artigo 1.511 do vigente Código Civil, por sua vez, estatui: "Art. 1511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges." [12]
O Princípio da igualdade entre cônjuges norteia, não apenas os relacionamentos entre casais, como também o relacionamento após a dissolução do casamento, já que tanto homem quanto mulher podem pleitear ação de alimentos sob a alegação de incapacidade financeira para sua subsistência.
O Principio da paternidade responsável e planejamento familiar, por sua vez, trata de assegurar que a procriação é, segundo a lei, de livre decisão do casal. Há que se salientar que na atualidade, muitas famílias sequer consideram a possibilidade de procriação. O princípio em questão vem previsto no parágrafo 7° do Artigo 226 da nossa Constituição Federal.
"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado[...]
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas." [13]
Ainda sob este diapasão, prevê o artigo 1.513 do vigente Código Civil: "Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família." [14]
O arranjo familiar moderno e a família contemporânea são um produto cultural. Além da interferência de movimentos sociais - Movimento Feminista, da Revolução Industrial, dos Movimentos da Juventude - novos valores surgiram, também, em conseqüência da evolução da medicina, intervindo enfaticamente na organização da família, nos relacionamentos e consequentemente, em seu conceito.
A pílula anticoncepcional, criada em 1960, interferiu nos hábitos sexuais, servindo também como modificador da cultura e funcionando como divisor de águas no arranjo familiar.
A possibilidade de se fazer o controle da natalidade permitiu que a sexualidade fosse desvinculada da maternidade e o sexo abandonou, definitivamente, o intuito da procriação. A partir dos anos 60, o sexo passaria a ter, também, objetivo de prazer entre o casal.
Quando lançada, a pílula somente poderia ser usada por mulheres casadas. Hoje em dia, mais de 100 milhões de mulheres em todo o mundo se utilizam da Pílula anticoncepcional para evitar gravidez indesejada.
Em 1980 vieram a inseminação artificial e a fertilização "in vitro", desfazendo o vínculo obrigatório entre relação sexual de homem e mulher e procriação e possibilitando novas formas de constituição de família, distintas das formas convencionais. O exame de DNA, por sua vez, veio na década de 90 permitindo às crianças terem reconhecidos seus direitos de filiação, enquanto a reprodução assistida contribui inclusive para que casais homossexuais tenham filhos.
As mudanças culturais resultaram na redução no número de natalidades, no aumento do número de casais sem filhos, no aumento do número de uniões sem registro, na crescente quantidade de famílias monoparentais, no crescente número de dissoluções de Uniões. Os costumes alterados modificaram as funções familiares, que hoje são: a função reprodutora, função emocional e psicológica, função de reprodução nas relações sociais – consiste em reproduzir ideologia vigente, transmitir dos pais para os filhos as regras morais, princípios e valores -, função econômica, que consiste em manter seus entes e manter ao Estado financeiramente.
Apesar do dinamismo cultural e das mudanças de comportamento, pairam ainda conceitos pré formados sobre as relações de família. Tanto do ponto de vista histórico quanto de dispositivos ideológicos e religiosos, o matrimônio e a constituição da família ganharam, ao logo do tempo, regras, elementos caracterizadores de preconceito, especialmente sobre a sexualidade. O casamento propriamente dito foi, por mais de 2 mil anos, celebrado da mesma forma carregando, portanto, os laços conservadores da religião judaico-cristã. A religião manteve, ao longo dos anos, o incentivo à possibilidade procriativa, devido à grande interesse social, o que acabou por tornar lógica a identificação do casal por homem e mulher.
Ainda hoje, muitos dos dogmas e preconceitos são mantidos, apesar do imensurável dinamismo social e das freqüentes modificações econômicas, religiosas e comportamentais a que a esfera social tem se submetido ao logo do tempo. Forças tradicionais tentam, ainda, manter uma estrutura rígida, com papéis definidos para homens e para mulheres. A cultura influenciou a legislação que considerava, a principio, legítimo apenas a família formada pelo casamento.
Ainda é preciso que as pessoas entendam a origem, a razão e o caminhar das alterações que vem sendo percebidas no seio de cada família. É preciso que se faça entender, inclusive, que o termo "crise familiar" não denota fim, como já dito, e que os indivíduos que se organizam familiarmente de forma não convencional não são responsáveis isoladamente por cada uma das mudanças sofridas. Conforme pincelado ao princípio do presente capítulo, as mudanças vêm, geralmente, em função da busca pela perfeição. Deve-se, portanto, fazer entender que as mudanças no seio familiar podem trazer desenvolvimento social e contribuir para a evolução da sociedade, lembrando que o dinamismo existe desde o início dos tempos.
As novas formas de organização familiar, tem sido absurdamente distantes de qualquer discriminação, assim como nossa Carta Constitucional, pluralista, e para atendermos suas exigências e fazermos com que suas vantagens venham a tona, precisamos livrar-nos dos dogmas e de qualquer preconceito infundado.
A mãe tão forte que sustenta a casa e, sozinha, cria seus filhos na família monogâmica; os casais ou indivíduos que conhecem as necessidades e sofrimentos de uma criança abandonada e adotam-na; as famílias que formam-se em União Estável abdicando-se de cerimônias e dando valor simplesmente à convivência; demonstram caridade, carinho e, sobretudo, demonstram amor.
É preciso nos abdicarmos dos conceitos pré-formados e alimentados por uma série de instituições ao longo dos séculos, e questionarmos. Nesta sociedade tão individualista e solitária, em que o amor é valorizado por ser escasso. Nesta sociedade que provou ao passado que é, o amor, a única e mais próxima fonte real de felicidade e satisfação, felicidade pela qual se busca diariamente, felicidade esta que nos parece tão difícil de ser alcançada e soa ideal tão distante. Nesta sociedade, não seria contraditório que nos opuséssemos às diversas formas de amor ao próximo que se materializam nas diferentes constituições familiares? Não estaríamos dificultando e nos distanciando da felicidade, por nós tão buscada?