Introdução
O interesse de agir, juntamente com a legitimidade de partes e a possibilidade jurídica do pedido, é enumerado como uma das condições da ação pelo Código de Processo Civil no inciso VI do artigo 267. Segundo o conhecimento corrente, o interesse de agir sustenta-se sobre o binômio necessidade-adequação. Dessa forma, para existir essa condição da ação, a pretensão do autor somente pode ser satisfeita por meio do ingresso em juízo (necessidade) e a providência judicial requerida deve ser capaz de corrigir a situação conflituosa (adequação).
Em matéria previdenciária, um exemplo de inadequação da via eleita é o uso de mandado de segurança para reconhecimento de tempo de serviço quando se exige dilação probatória como oitiva de testemunhas em juízo. No entanto, é em torno do aspecto necessidade que surge uma das mais polêmicas questões no âmbito do direito processual previdenciário, qual seja, a da imprescindibilidade do prévio indeferimento administrativo.
Muitos já se debateu na doutrina e na jurisprudência acerca da questão do prévio indeferimento administrativo. No presente artigo, objetiva-se abordar brevemente o tema, destacando-se a importância da exigência do prévio indeferimento administrativo na fixação dos pontos controvertidos da demanda, dando como exemplo os casos da concessão judicial dos benefícios previdenciários por incapacidade.
1. Da necessidade do prévio indeferimento administrativo
Em linhas gerais, os defensores da desnecessidade do prévio indeferimento administrativo no âmbito previdenciário sustentam que haveria uma afronta ao princípio da universalidade da jurisdição consagrado no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, na medida em que estaria sendo criada uma via administrativa de curso forçado em hipótese diversa da única prevista constitucionalmente (artigo 217 da CF). Da mesma forma, subsiste, ainda que muitas vezes de maneira velada, o argumento da realidade fática de determinadas regiões do país, da demora de atendimento pelo INSS ou mesmo da negativa do próprio protocolo do requerimento.
Entende-se, todavia, que nenhum desses argumentos é suficiente para afastar a exigência do prévio indeferimento administrativo.
De início, é cediço que se não há controvérsia inexiste qualquer razão para o ingresso em juízo. De fato, a existência de lide é inerente à própria tutela jurisdicional, havendo críticas até mesmo à nomenclatura "jurisdição voluntária", comumente utilizada para os casos em que, embora não haja conflito de interesses, há previsão legal de atuação jurisdicional. De ordinário, sem resistência sequer iminente, não há necessidade de se ingressar em juízo, pelo simples fato de que não existe qualquer situação que demande correção judicial. No âmbito previdenciário, não é possível caracterizar a lide se o INSS sequer teve a possibilidade de aceitar ou recusar previamente o pedido formulado.
Outrossim, é de se salientar que a exigência de prévio indeferimento administrativo não se confunde com a hipótese do artigo 217 da Constituição Federal, no qual se exige o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (esfera administrativa) para só então ser possível o ingresso em juízo. Isso porque no caso das demandas previdenciárias não se impõe um esgotamento de instâncias administrativas, mas apenas que seja formada uma controvérsia decorrente de uma resistência da Administração em conceder o benefício pleiteado [01]. Em outras palavras, exige-se um indeferimento e não o esgotamento.
Se essa resistência não fosse exigida, seria de se questionar a própria razão de se existirem as instâncias administrativas, já que tudo poderia de antemão ser pleiteado judicialmente. O Judiciário teria que reconhecer como suas atribuições como renovar passaportes, fornecer carteiras de identidade, proceder à matrícula escolar na rede pública etc. Enfim, deixaria de ser um órgão de controle da atividade administrativa para realizar por si mesmo tal atividade, assumindo o papel dos agentes administrativos em prejuízo do próprio serviço jurisdicional [02].
De outro lado, a realidade fática de determinadas regiões do país pode e deve ser considerada pelo juízo, em decorrência mesmo da finalidade social inerente à jurisdição (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). É, porém, exceção a possibilitar a mitigação do prévio requerimento administrativo, a partir do conceito de impossibilidade fática de acesso ao INSS. Nunca regra geral a incidir mesmo em situações em que não resta demonstrada tal impossibilidade.
Logo, a exigência não merece prevalecer apenas quando, diante das peculiaridades do caso concreto, a imposição de prévio ingresso administrativo represente uma negativa fática ao direito de se pleitear o benefício judicialmente. É o que ocorre, por exemplo, no caso dos juizados itinerantes, no qual juízes e servidores se deslocam temporariamente para regiões de difícil acesso. Em tal circunstância não seria razoável impor ao segurado o ônus desproporcional de procurar uma Agência da Previdência Social muitas vezes há vários quilômetros de distância e, com isso, impedir a tutela efetiva de seu direito [03] . Da mesma maneira, outra hipótese é a inviabilidade fática de se pleitear o benefício devido à greve dos servidores do INSS, pois também nesse caso o indivíduo não pode ser desproporcionalmente onerado em decorrência de um fato extraordinário a que não dera causa. Aliás, cabe ressaltar que tal ponderação é feita pela própria legislação previdenciária, quando dispensa o início de prova material para reconhecimento de tempo de serviço nos casos de força maior ou caso fortuito (artigo 55, §3º, da Lei nº 8.213/91).
Acrescente-se ainda que, embora se exija o prévio indeferimento administrativo, a análise do pedido pelo INSS deve ocorrer em tempo razoável. Não fosse assim, a ineficiência da estrutura da Autarquia e a demora na análise dos processos administrativos iria favorecer o próprio órgão previdenciário. Essa hipótese é ainda mais preocupante nos casos de requerimento de benefícios por incapacidade, nos quais o segurado, de ordinário, não tem condições de prover o seu sustento e da sua família, em decorrência da própria moléstia que o acomete. Condicionar o ingresso em juízo a um prévio indeferimento administrativo sem que fosse fixado um prazo razoável para a apreciação do pedido pelo INSS seria negar o próprio direito à tutela jurisdicional tempestiva.
No entanto, é descabido deixar que o conceito amplo do que venha a ser um "prazo razoável" seja deixado ao arbítrio de cada Agência da Previdência Social ou mesmo de cada agente administrativo do INSS. Isso permitiria que alegações vagas como ausência de servidores ou elevado número de demandas tivesse o mesmo efeito prático que se busca coibir.
Analisando a legislação previdenciária, nota-se que o §5º do artigo 41-A da Lei nº 8.213/91 estabelece que "O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão". Ora, como o pagamento é ato necessariamente posterior ao deferimento do benefício, conclui-se que em 45 (quarenta e cinco) dias o pedido administrativo deve ser analisado e, em caso de concessão, o primeiro pagamento deve estar à disposição do seu beneficiário. Ademais, entende-se que esse prazo, por ser específico, sobrepõe-se ao de 30 (trinta) dias para decisão após o término da fase instrutória, conforme previsto no artigo 49 da Lei nº 9.784/99- Lei do Processo Administrativo Federal [04].
Dessa forma, não apreciado o pedido formulado administrativamente no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, surge o que poderia ser considerado como um indeferimento tácito, a possibilitar o acesso à via judicial.
Por fim, é de se salientar que essa situação não se confunde com a prática ilegal de alguns servidores do INSS de simplesmente se recusarem a protocolar o pedido, sob a alegação verbal de que o requerimento seria de todo modo indeferido ou de que faltaria algum documento. Essa conduta reprovável, para além de afrontar o direito de petição constitucionalmente consagrado (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "a", da CF), ofende a literalidade do artigo 105 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual "a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício".
Ocorre que tal recusa do próprio protocolo não se confunde com o indeferimento do pedido de concessão [05]. Assim, a tutela jurisdicional adequada não é aquela que permite a análise do direito ao benefício, mas sim a que é apta para a correção da recusa do recebimento da petição administrativamente. Daí porque se admite a utilização de mandado de segurança, ação constitucional que, de ordinário, não é aplicável quando se trata da própria concessão judicial de benefício previdenciário, que, no mais das vezes, exigem a dilação probatória.
Outra alternativa que vem se mostrando eficaz na prática e que evita a necessidade de instauração de uma demanda judicial, é o encaminhamento de ofício assinado pelo juiz competente para apreciar a ação de correção do ato administrativo à Agência da Previdência Social que recusou o protocolo, destacando o nome do requerente e os fundamentos legais e constitucionais que exigem o recebimento do protocolo. Como regra, ao serem alertados de sua conduta ilegal, os servidores administrativos procedem ao protocolo do pedido, dando ensejo à análise prévia pelo INSS [06].
Em síntese, com tais ponderações, afastam-se os argumentos comumente citados em desfavor da exigência do prévio indeferimento administrativo [07]. A seguir, cabe destacar a importância do prévio requerimento para a definição dos pontos controvertidos da demanda.
2. Da fixação dos pontos controvertidos
Um aspecto um pouco menos relembrado, mas que se mostra de suma importância para a própria eficiência da tutela jurisdicional, é o prévio indeferimento administrativo como elemento delimitador da controvérsia [08]. De fato, partindo-se do pressuposto de que o Judiciário deve exercer primordialmente a função de revisor dos atos administrativos, chega-se a duas conclusões paralelas: a) os requisitos já reconhecidos administrativamente não podem ser objeto de impugnação judicial e b) a princípio, somente aquilo que já foi apreciado pelo INSS pode ser considerado judicialmente.
No tocante aos benefícios previdenciários por incapacidade, por exemplo, isso significa que, caso haja reconhecimento da incapacidade por médico perito do INSS, mas o benefício tenha sido indeferido por perda da qualidade de segurado ou falta do período de carência, a discussão deve ser limitada judicialmente aos requisitos não reconhecidos. Isso porque inexiste controvérsia em relação à incapacidade.
Portanto, em determinadas situações, a prova pericial terá como único objetivo aferir a data de início da incapacidade, para fins de constatar se em tal data o autor da demanda possuía a carência e a qualidade de segurado necessárias. Eventual conclusão no sentido de que o autor não se mostra mais incapaz pode, assim, ter relevância apenas para fins de limitação da duração do benefício, mas não da concessão do mesmo, ainda que apenas para que haja pagamento de atrasados [09].
Outrossim, em casos ainda mais específicos, torna-se prescindível mesmo a prova pericial, conforme autorizado pelos artigos 420, II, e 427, ambos do Código de Processo Civil. Imagine-se, por exemplo, a hipótese em que foi reconhecida a incapacidade somente a partir da data da entrada do requerimento e o benefício foi indeferido por falta de carência. Caso se verifique em juízo que a moléstia incapacitante reconhecida pelo próprio médico perito do INSS é uma das que dispensam um número mínimo de contribuições, nos termos do artigo 151 da Lei nº 8.213/91, a concessão judicial independe de produção da prova pericial. O mesmo ocorre quando o benefício é indeferido por perda da qualidade de segurado, pelo fato de administrativamente não ter sido reconhecido o termo de dispensa como prova de desempregado a possibilitar a extensão do período de graça na forma do artigo 15, §2º, da Lei nº 8.213/91.
Já no tocante à afirmação de que somente aquilo que já foi apreciado pelo INSS pode ser considerado judicialmente, reitere-se que o requerimento administrativo está intimamente ligado à possibilidade do INSS se manifestar acerca de um pedido formulado pelo segurado que se considera incapaz. Em outros termos, não havendo possibilidade de análise da pretensão pela Administração Pública, não há configuração da lide, pelo simples fato de que o ente previdenciário sequer se opôs ao bem jurídico pretendido.
Tratando especificamente dos benefícios previdenciários por incapacidade, isso significa que não há interesse de agir caso a pretensão do autor se baseie exclusivamente em um documento que não foi apresentado anteriormente perante o INSS, como são os típicos casos de exames médicos produzidos após o indeferimento administrativo. Da mesma forma, inexiste interesse de agir se a queixa alegada judicialmente é por demais discrepante daquela sustentada na esfera administrativa [10].
Ocorre que, muitas vezes, a discrepância entre os documentos apresentados administrativamente ou a moléstia alegada somente é percebida após a realização da perícia judicial, ou seja, quando já foram produzidas todas as provas necessárias para o julgamento. Nesse contexto, o que deve haver é uma ponderação de princípios que procure conciliar a falta de interesse de agir com a economia processual.
Uma solução aventada é a suspensão do processo por prazo razoável para que o autor formule pedido administrativamente, ocasião em que a própria perícia judicial servirá como elemento de prova de incapacidade. No entanto, na medida em que a prova pericial já foi realizada, tal providência vem se revelando inútil. Isso porque caso a perícia administrativa confirme a incapacidade, apenas estará ratificando a perícia judicial. Caso negue a incapacidade, será inevitavelmente substituída pela conclusão do perito de confiança do Juízo em perícia já realizada, a menos que o INSS comprove a necessidade de nova perícia judicial ante a alteração da situação dos fatos.
Dessa forma, melhor analisando a questão e alterando anterior posicionamento, entende-se que o mais adequado é dispensar o requisito do prévio requerimento administrativo de acordo com as especificidades do caso concreto, sobretudo no caso em que a urgência do benefício traduza-se em uma impossibilidade fática de se aguardar por uma resposta administrativa, em raciocínio análogo àquele que permite a dispensa do próprio requerimento nas situações dos Juizados itinerantes ou da greve de servidores. Com isso, não se nega o caráter do prévio requerimento administrativo como condição da ação, mas se mitiga a sua exigência para aceitar o mero indeferimento sem se questionar acerca dos elementos apresentados administrativamente, quando já produzida a prova judicialmente. Em outras palavras, em tais hipóteses a ausência de interesse de agir deve ceder espaço à economia processual e a própria eficiência da administração.
Nada impede, de outro lado, que a discussão seja superada a partir da formulação de uma proposta de acordo pelo Procurador Federal do INSS. Assim, poderá o Procurador relevar a ausência de prévia apresentação de determinado documento ou de incapacidade superveniente, quando da elaboração da proposta, oferecendo um acordo, por exemplo, de implantação do benefício sem pagamento de atrasados. Isso é favorável para a própria Autarquia, que não precisa realizar uma perícia administrativa que está de antemão fadada a ser substituída pela perícia judicial já realizada. A propósito, cabe destacar que é possível a homologação de acordo por sentença mesmo em relação a matéria não posta em juízo, tendo tal ato eficácia de título executivo judicial, como bem expressa o inciso III do artigo 475-N do Código de Processo Civil [11]
Cabe ressaltar, todavia, que tal posicionamento somente deve prevalecer quando se observe que não houve má-fé ou deslealdade do autor em não apresentar anteriormente determinado exame administrativamente ou não informar determinada moléstia, dentro do dever geral imposto às partes pelo artigo 14, II, do Código de Processo Civil. Pesa, portanto, as peculiaridades do processo previdenciário, em que a dificuldade informacional do autor quanto ao seu direito e as formas de prová-lo é a regra. No entanto, se for constatada que houve omissão fraudulenta de documento perante o INSS ou que somente houve a preocupação da produção de exames e atestados após a perícia administrativa e, nada impede que haja aplicação da penalidade decorrente da prática de ato atentatório ao exercício da jurisdição, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo 14 do CPC, bem como a aplicação da pena de litigância de má-fé. Esta última, aliás, pode inclusive ser aplicada pessoalmente ao advogado no caso em que este tenha agido com deslealdade e praticado atos temerários, na forma do artigo 17, V, do mesmo diploma processual [12].
A propósito, como a mitigação do requisito do indeferimento administrativo depende da boa-fé e lealdade do autor, é quase improvável relevar tal requisito quando tenha havido ausência injustificada na perícia agendada perante o INSS. Isso porque a ausência injustificada já denota a falta do dever de cooperação do autor e, assim, de sua boa-fé.
Por fim, cabe a ressalva de que, embora o indeferimento administrativo delimite a controvérsia posta em juízo, a delimitação baseia-se na moléstia incapacitante e não no benefício pretendido. Em outros termos, é aferida a partir dos fatos e não de suas conseqüências jurídicas.
Perfilha-se o entendimento de que o Enunciado 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social [13] deve ser interpretado com cautela, de modo a evitar generalizações no sentido de que, diante de um pedido, o agente administrativo deve analisar todos os benefícios possíveis a que o segurado porventura faça jus, ignorando as peculiaridades da análise de cada benesse (por exemplo, exigência de exame médico pericial no caso de benefícios por incapacidade e de contagem de tempo de serviço nos casos de aposentadoria por tempo de contribuição). No entanto, é inegável que, pleiteado o benefício de auxílio-doença, o agente administrativo deve analisar a possibilidade da concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-acidente, pois todos se baseiam no mesmo requisito fundamental ou na mesma situação fática de base, qual seja, a incapacidade. Por isso, o indeferimento de pedido de auxílio-doença em decorrência de parecer médico contrário já é suficiente para o ingresso em juízo. Nesse sentido cabe destacar a lição de José Antonio Savaris (2009:66):
Em relação à condicionante de prévio indeferimento administrativo, entende-se que o indeferimento administrativo de uma dessas prestações em razão de ‘perícia médica contrária’ pode abrir espaço para ajuizamento de qualquer das ações que busque benefício da seguridade social por incapacidade. O raciocínio empregado aqui é o de que se o INSS indeferiu o auxílio-doença porque não reconheceu a incapacidade para o trabalho, com maior razão indeferiria o pedido de aposentadoria por invalidez ou de benefício de prestação continuada da assistência social. Se indeferiu o requerimento administrativo de aposentadoria por invalidez por ausência de incapacidade laboral, também indeferiria o benefício assistencial.
Tal raciocínio decorre da constatação de que os benefícios por incapacidade previstos na Lei nº 8.213/91 são fungíveis entre si, diferenciando-se, sobretudo, em razão do grau da incapacidade observado em cada caso concreto. Assim sendo, no caso de incapacidade total e temporária ou parcial e temporária (Enunciado nº 25 da Súmula da AGU) é possível o deferimento de auxílio-doença. Consolidada a lesão, se a incapacidade for total, cabível a aposentadoria por invalidez. De outro lado, sendo a incapacidade parcial e permanente, a hipótese é de auxílio-acidente. Dessa forma, os diversos graus de incapacidade são contemplados pela legislação, dando cumprimento efetivo ao disposto no artigo 201, I, da Constituição Federal.
É esse motivo, aliás, que também permite que, em juízo, seja concedida aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente ainda que o pedido inicial tenha requerido apenas auxílio-doença, sem que isso represente julgamento extra petita [14].
De todo modo, a partir do momento em que é delimitada a controvérsia a partir da idéia central de que o Judiciário exerce o poder de revisão dos atos administrativos, fica melhor firmada o objeto da prova.