1 – INTRODUÇÃO
A contratação de serviços advocatícios pela administração pública tem suscitado uma série de questões jurídicas postas à discussão em diversos âmbitos decisionais, quais sejam, o STF, o STJ, Tribunais de Justiça, Tribunais de Contas e OAB.
A primeira dessas questões jurídicas diz respeito à evidente divergência entre o STF (HC 86.198 e AP 348) e o STJ (REsp 1038736/MG e REsp 1210756/MG) quanto a obrigatoriedade da licitação.
A divergência ocorrida no âmbito dos Tribunais de Justiça é refletida no descompasso das orientações dos Tribunais Superiores, conforme explicitado anteriormente.
A segunda diz respeito a ausência de uniformidade de razões dos Tribunais de Contas em suas manifestações favoráveis e contrárias a contratação de advogados, especialmente no que tange a modalidade de licitação escolhida e à possibilidade/regularidade da contratação direta.
A terceira diz respeito ao posicionamento da OAB pela incompatibilidade entre a Lei 8.666/93 (Lei das Licitações) e a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).
Um quarto questionamento, talvez o mais importante, tem sido um pouco esquecido. Trata-se da investigação acerca do vínculo que, ordinariamente, o advogado deve ter com a administração pública.
O presente estudo serve para tentar resolver essas quatro questões, não necessariamente na ordem com que foram apresentadas neste intróito.
É que a definição do correto vínculo jurídico entre o advogado e a administração pública é preliminar ("aquela cuja solução, conforme o sentido em que se pronuncie, cria ou remove obstáculo à apreciação da outra. A própria possibilidade de apreciar-se a segunda depende, pois, da maneira por que se resolva a primeira." [01]) em relação à definição da necessidade ou não de licitação para sua contratação.
Esta discussão, por sua vez, é preliminar àquela que trata da modalidade escolhida ou da regularidade formal e material da contratação direta.
2 - O ADVOGADO DEVE FUNCIONAR COMO TERCEIRO (CONTRATADO) OU COMO AGENTE ADMINISTRATIVO (SERVIDOR PÚBLICO)?
A Constituição Federal na sua missão de organizar os Poderes (título IV) dedica um capítulo (capítulo IV) às chamadas funções essenciais à justiça. No seio deste capítulo se encontram três seções. A primeira delas dedicada ao Ministério Público e as demais à Advocacia (lato sensu).
É emblemático notar que a Constituição Federal faz distinção entre a Advocacia (privada), a Defensoria Pública e a Advocacia Pública, embora as três categorias jurídicas (aqui entendida como conjunto de "fatos, atos, circunstâncias ou objetos, aos quais se atribui uma determinada conseqüência jurídica". [02]) sejam compostas por advogados.
Partindo da premissa de que as três categorias são distintas, o constituinte poderia ter criado uma seção para cada uma delas, mas não foi isto que ocorreu.
O constituinte resolveu agrupar, em uma só seção, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública, limitando-se a definir o seu status constitucional, garantias mínimas, incumbência e, no caso da Defensoria Pública, exigência de concurso público, remetendo as demais orientações ao legislador infraconstitucional.
No tocante à advocacia pública o legislador constitucional, além do arcabouço normativo essencial comum à advocacia, resolveu asseverar (em seção específica – denotando importância e relevo) que a advocacia pública se constitui em instituição representativa, judicial e extrajudicialmente, do ente político (art. 131).
Em que pese o constituinte não tenha imposto expressamente o modelo da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 132), têm-se por certo que, respeitadas as autonomias de cada ente, especialmente no que tange a organização e o funcionamento de suas advocacias públicas, o modelo constitucional da Advocacia Pública da União é paradigma para as demais advocacias públicas.
Este paradigma é composto das seguintes características:
- A Procuradoria representa, judicial e extrajudicialmente, o ente político;
- A Procuradoria presta serviços de advocacia, assessoria e consultoria jurídica ao Poder;
- O chefe da Procuradoria (Advogado-geral, Procurador geral) exerce cargo de livre nomeação e exoneração, desde que seja pessoa de notável saber jurídico e reputação ilibada;
- Os demais Procuradores serão investidos em cargo após aprovação em concurso público de provas e títulos.
Enfim, dado o modelo constitucional, um município qualquer pode, a depender de seu tamanho, receita e demanda jurídica possuir apenas um Procurador. Este será, necessariamente, um auxiliar direto do prefeito (status de secretário) ou Procurador concursado, investido em cargo público previsto em lei.
O ente político que discrepar deste modelo pratica ato contrário a Constituição, entendida sob a ótica neoconstitucionalista.
Nesse compasso, acaso o município necessite de mais de um advogado público, apenas o chefe da Procuradoria esta dispensado do concurso público, desde que a lei local preveja sua condição de auxiliar do chefe do poder executivo e tenha o sujeito nomeado notável saber jurídico e reputação ilibada.
Não são necessárias mais linhas para afirmar que o vínculo legal do advogado com o ente público deve ser o vínculo estatutário, que pressupõe a prévia aprovação em concurso público. Este é o regime constitucional.
3 – A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS
O simples fato de se imaginar a possibilidade de o advogado se vincular ao ente político por meio de contrato (não por meio de Estatuto) já denota que a situação é excepcional.
Do contrário ter-se-á violação da Constituição.
Mas, que situações excepcionais são avistáveis para que a administração pública direta possa contratar advogados?
Especialmente, nos rincões mais distantes deste país continental e nos pequenos municípios a situação mais comum é a ausência de estruturação legal da Procuradoria Municipal.
Na ausência de uma Procuradoria legalmente estruturada (o que significa, em regra, violação da força normativa da Constituição), a contratação de advogado para a prestação de serviços de advocacia, assessoria e consultoria jurídica é possível.
Mas, ressalte-se. A contratação de advogado por ente político que tem uma Procuradoria estruturada é, de regra, ilícita e, quando realizada, de natureza excepcionalíssima.
Exemplo: é possível que todos os Procuradores municipais (efetivos) ajuízem ação contra o município na defesa de seus interesses funcionais. Acaso o Procurador Geral não seja um desses interessados, é possível que ele mesmo faça a defesa do município. Mas também é viável que o mesmo, em função da demanda que ordinariamente lhe é atribuída, necessite de assessoria, consultoria ou até mesmo de uma advocacia especializada para o mister. Neste caso, a contratação é legal ainda que haja uma Procuradoria organizada.
No entanto, o que normalmente ocorre no interior deste país é que as advocacias públicas municipais não estão legalmente organizadas.
Nessa hipótese, ao lado da violação da Constituição por parte do gestor está a necessidade de não deixar a municipalidade desguarnecida de um serviço essencial, ordinário e contínuo (observe-se, apenas por exemplo, o art. 38, VI da Lei 8.666/93).
Enfim, em caráter excepcional é possível a contratação de advogado pelo município.
4 – A CORRETA FORMA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS
É cediço que a regra Constitucional é de que as contratações do Poder Público sejam precedidas de licitação pública.
Observe-se ainda que o constituinte entendeu por licitação pública o processo administrativo marcado pela competição, cujos elementos ético-jurídicos mínimos foram traçados no inciso XXI do art. 37.
Ocorre que esta mesma Constituição iniciou o texto do inciso acima mencionado com a seguinte expressão: "ressalvados os casos especificados na legislação...".
Que significado tem a ressalva Constitucional?
Sem delongas, o constituinte afirmou que a norma infraconstitucional poderia especificar hipóteses em que a licitação pública seria dispensada ou inexigida, especialmente porque qualquer dos requisitos Constitucionais mínimos não poderiam ser aplicáveis.
Exemplo: a Constituição vincula a licitação diretamente a idéia de competição, tanto que ela estabelece a garantia de igualdade de condições a todos os concorrentes. Quando a "concorrência", ou seja, a competição, é impossível ou inviável, o legislador infraconstitucional poderia, por exemplo, estabelecer o modus operandi da dispensa ou inexigibilidade [03].
O que fez o legislador infraconstitucional?
A ressalva prevista no art. 37, XXI da CF está regulada na Lei 8.666/93 e suas alterações, especialmente nos arts. 17, 24 e 25. Ocorre que o art. 17 se destina a alienação de bens, enquanto os arts. 24 e 25 à contratação direta, ou seja, aquela que não é precedida de licitação. Assim, interessa-nos apenas esses dois artigos.
É necessário decidir é se o serviço advocatício pode ou deve ser licitado, pois, como dito a licitação é a regra. Esta é a preliminar.
A Lei 8.666/93, acaso vista isoladamente nos conduziria a conclusão de que o serviço advocatício deveria ser licitado, salvo se presentes os requisitos dos arts. 24 e 25 da mesma lei.
Acaso a resposta correta fosse pela necessidade de Licitação, teria o gestor de escolher a modalidade mais adequada, entre aquelas previstas no art. 22 da mesma lei. As modalidades possíveis (concorrência, tomada de preço e convite) pressupõem a viabilidade de competição.
Resta saber: é possível a competição entre advogados pela conquista do cliente?
A Lei 8.906/94 afirma que comete infração disciplinar o advogado que angaria ou capta causas (art. 34, IV) e impõe ao advogado o cumprimento rigoroso dos deveres consignados no Código de Ética e Disciplina (art. 33).
O Código de Ética, por sua vez, calcado na disposição Constitucional que o advogado é indispensável à administração da justiça e no comando legal de que o mesmo, no seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social (art. 2º, § 1º da lei 8.906/94), estabelece que o exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização (art. 5º).
Corolário da regra deontológica fundamental acima mencionada está a disposição de que os honorários profissionais devem ser fixados com moderação (art. 36), mas nunca em valor inferior ao mínimo estabelecido pela OAB, devendo o advogado evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais (art. 41).
As disposições do estatuto da OAB e de seu Código de Ética, compatíveis com a Constituição (art. 133) levam a conclusão de que a atividade advocatícia é incompatível com a natureza em si do processo licitatório.
A disputa na licitação é um ato pela conquista de mercado. Esta conclusão, por si só, afasta a possibilidade de competição entre advogados pela conquista do cliente.
Some-se a isto o fato de que é impossível aos advogados disputarem a prestação de serviços com base em preços.
Igualmente seria atentatório aos princípios Constitucionais e infraconstitucionais fazer uma comparação entre advogados para verificar qual deles possui melhor condições de conquistar um pronunciamento favorável do judiciário com o menor custo beneficio.
Com essa conclusão sequer chegaremos a analisar quais as modalidades de licitação (art. 22) que melhor se adequaria a hipótese, porquanto esta discussão fica obstada pela conclusão de que o serviço advocatício não deve ser licitado.
Enfim, a correta forma de contratação de serviços advocatícios é a contratação direta.
5 - CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE?
A contratação dos serviços advocatícios deve se dá por dispensa ou por inexigibilidade?
A contratação por dispensa pressupõe a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos trinta incisos do art. 24 da Lei de Licitações.
Em se tratando de serviços advocatícios, em tempo de paz, só há a possibilidade de enquadramento nos incisos II e IV do art. 24.
Não se pode prévia e genericamente inviabilizar a possibilidade de contratação por emergência, pois a ocorrência de um caso fortuito ou de força maior tem a marca da inevitabilidade e, no caso do fortuito, a inevitabilidade decorre da imprevisibilidade.
No entanto, há de se registrar que o serviço advocatício público é necessário, perene e contínuo, de forma que a previsão de dispensa por emergência para contratação de serviços advocatícios se dá apenas em tese, posto que sua ocorrência é remotíssima.
A possibilidade de contratação por dispensa em razão do valor (inciso II) também não se mostra procedimentalmente e materialmente adequada, eis que pressupõe a direta vinculação entre o procedimento, a escolha do fornecedor e o preço.
A dispensa por valor se dá após o gestor concluir que o serviço poderá ser contratado por um valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) no exercício e escolher um dentre os fornecedores cotados (aquele que oferecer o serviço por um preço mais adequado).
Pelas mesmas razões com que se afastou a licitação para contratação do serviço advocatício, afasta-se também a contratação direta com fundamento no art. 24, II da Lei de Licitações.
A forma mais adequada para a contratação de serviços advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1º c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V, todos da Lei 8.666/93.
Nos comentários ao art. 131, § 1º da Constituição Federal firmou-se que o Procurador Geral deve ter notável saber jurídico e reputação ilibada.
Tendo em vista que o profissional contratado por inexigibilidade (assim como o Procurador Geral) não passou por prévio concurso público, deve também possuir notável saber jurídico e reputação ilibada, pois onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição.
O profissional escolhido, com reputação ilibada e notável saber jurídico se enquadrará perfeitamente nos incisos do art. 13 e no inciso II do art. 25 da Lei de Licitações.
Não há de se perquirir se as atividades a serem desenvolvidas pelo advogado contratado serão singulares, posto que a resposta seria evidentemente negativa.
É que o advogado deverá ser contratado, por inexigibilidade de licitação, para exercer ordinariamente a tarefa de advogado público, com todas as atividades que lhe são inerentes e não apenas aquelas que não podem ser tidas como corriqueiras.
Mas, por que afirmamos que a contratação do advogado se enquadra perfeitamente no inciso II do art. 25 da Lei de Licitações sem que as atividades a serem exercidas por ele sejam necessariamente singulares?
A singularidade não está na atividade específica a ser exercida pelo advogado, mas na essência do objeto contratado, o serviço advocatício.
Vale dizer: a contratação do serviço advocatício é em si uma contratação singular, de um objeto singular, de um profissional singular, que exercerá uma atividade considerada pública, a advocacia, quer se trate da emissão ordinária de parecer técnico administrativo, quer seja manejando processos perante o STF.
6 – O STF E A LICITAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA
No STF a discussão acerca da contratação do serviço de advocacia se iniciou, nos tempos modernos, pelo julgamento da ação penal pública nº 348, cuja ementa está abaixo transcrita:
EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (AP 348, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2006, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00030 EMENT VOL-02283-01 PP-00058 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 305-322). Grifos nossos.
Em que pese a decisão acima ementada diga respeito a um processo de natureza criminal, é necessário destacar que o Ministro Relator fez questão de incluir na ementa resumo de obra de sua autoria na qual afirma que há serviços profissionais técnicos especializados que a Administração deve contratar sem licitação e que o profissional contratado deve ser escolhido de acordo com o grau de confiança que a própria Administração deposita nele, independentemente da existência de outros profissionais que realizem o mesmo serviço.
Ao comentar que a inexigibilidade de licitação de que tratava independia da existência de outras empresas ou pessoas capazes de prestar os mesmos serviços, o Ministro Eros Grau destaca o equívoco de alguns Tribunais de Contas quanto o assunto.
O leitor interessado no tema deve ler a íntegra do voto do Ministro, especialmente a página nº 71, ou mesmo ler a interessante obra sua autoria cujo título é "Licitação e Contrato Administrativo", Ed. Malheiros, São Paulo, 1995, especialmente as páginas 64, 65 e 70.
A Ministra Carmem Lúcia ao acompanhar o voto do Relator na AP 348 assim se pronunciou:
"Um dos princípios da Licitação, postos no art. 3º, é exatamente o do julgamento objetivo. Não há como dar julgamento objetivo entre dois ou mais advogados. De toda sorte, como verificar se um é melhor do o outro? Cada pessoa advoga de um jeito. Não há como objetivar isso. Este é o típico caso, como mencionou o Ministro Eros Grau, de inexigibilidade de licitação – art. 25 c/c art. 13."
Após quatro meses do julgamento da AP 348 o Supremo voltou a enfrentar a discussão acerca da contratação de advogado pela Administração Pública. Trata-se do julgamento do habeas corpus 86198, assim ementado:
EMENTA: I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tribunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pedido é deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º). (HC 86198, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 17/04/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00058 EMENT VOL-02282-05 PP-01033). Grifos nossos.
Neste julgamento o Ministro Sepúlveda Pertence, em seu voto diz:
"Poupo-me, aqui, de outras considerações sobre a extrema dificuldade da licitação de serviços de advocacia, dada a série de empecilhos que a ética profissional do advogado, em particular – e dos profissionais liberais em geral -, veda o que o estatuto da OAB chama – pelo menos no meu tempo chamava (L.4.215/63, art. 83) -, de qualquer atitude tendente à "capitação de clientela".
Se é para oferecer antes um trabalho profissional para que, entre os concorrentes, a Administração escolha um, seria uma licitação paradoxal: ela começaria pela execução do trabalho.
Se for para disputar preço, parece de todo incompatível com as limitações éticas e mesmo legais que a disciplina e a tradição da advocacia trazem para o profissional.".
Enfim, o STF entende que o meio correto de contratar advogados na Administração pública é por via da inexigibilidade de licitação.