4 A DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES AUFERIDOS PARA CONCESSÃO DA DESAPOSENTAÇÃO. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR.
Atualmente, a Desaposentação tem sido aceita em todos os tribunais, inclusive pelo próprio INSS quando requerida pela via judicial, aceitando plenamente diante de aposentadorias proporcionais, com a respectiva continuidade laborativa ininterrupta.
No entanto, a discussão nos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça, dizem respeito ao efeito que a desaposentação poderá incorrer. Em caso de ex tunc, o aposentado volta ao status quo ante, restituindo todos os valores recebidos a titulo de aposentadoria, como forma de suposta obediência ao equilíbrio financeiro e atuarial, o que acabaria por inviabilizar o instituto.
Em caso de operar-se o efeito ex nunc, como tem sido pacífico no STJ, não haveria devolução dos valores auferidos, por diversos motivos que já ventilamos, entre eles: a natureza alimentar da aposentadoria, a garantia constitucional da irredutibilidade no valor dos benefícios, a possibilidade de complementação do tempo de serviço, para que a aposentadoria proporcional torne-se integral, entre outros motivos que fazem este efeito o necessário para que se opere a desaposentação.
Partindo-se de uma análise perfunctória da questão, adotar-se-ia a desaposentação com efeitos ex tunc, em prol do equilíbrio atuarial, e em virtude de suposto prejuízo ao erário.
Passando-se a uma análise mais minuciosa e precisa deste instituto, percebe-se exatamente ao contrário: o benefício de aposentadoria quando originariamente concedido, tinha o intuito de permanecer no restante da vida do segurado. Assim, se este deixa de receber as prestações vindouras, estaria em verdade, favorecendo o regime previdenciário.
A exigência de restituição dos valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária, enquanto em verdade, nada mais é do que mero recálculo do valor da prestação em razão das novas cotizações do segurado.
Ressalte-se que não se trata de vantagem indevida, ou mesmo enriquecimento sem causa, pois os valores recebidos pelo beneficiário, somente operam-se como vantagem indevida em sistemas de capitalização, na medida em que há verdadeira correspondência entre a cotização e o benefício recebido pelo segurado.
Assim, considerando que o regime financeiro previdenciário do INSS é o de repartição simples, qual seja, aquele em que a cotização do segurado não corresponde ao beneficio almejado, não se opera a devolução de valores, em outras palavras, a população atualmente ativa são as que sustentam os benefícios dos hoje inativos. Os valores hoje são simplesmente arbitrados com base na legislação, em sua maioria, desvinculados da contribuição feita pelo segurado ao longo dos anos de vida laborativa.
Em mesmo entendimento, explica Fabio Zambitte Ibrahim:
Sendo o regime financeiro adotado o de repartição simples, como nos regimes previdenciários públicos em nosso país, não se justifica tal desconto, pois o beneficio não tem sequer relação direta com a cotização individual, já que o custeio é realizado dentro do sistema de pacto intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje in ativos. Se nesta hipótese o desconto fosse admitido, fatalmente o fundo acumulado do segurado poderia até alcançar cifras negativas, porque evidentemente o Poder Público não aplicaria tais recursos visando o futuro – ao contrário do sistema de capitalização, utilizando-os no momento, sendo improvável que se possa atualizar o montante pleno do segurado. Em verdade, os mecanismos de compensação financeira entre regimes previdenciários oficiais são feitos a partir de valores arbitrados, muitas vezes desvinculados da real cotização do segurado.
Sustenta-se, pois, que, não havendo irregularidade na concessão do benefício, não há que se falar em restituição dos valores auferidos a título de aposentadoria, como ocorre na reversão do servidor público, ao contar mais tempo de serviço, ainda mais por se tratar de verba alimentar, a qual não poderá ser devolvida pelo aposentado.
Ressalte-se, ainda, que as reservas acumuladas pelo segurado foram dimensionadas com o intuito de sustentá-lo durante o resto de sua vida. Caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarial imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para obtenção de novo beneficio, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado.
A contributividade dos sistemas previdenciários, regra fundamental do sistema, ao mesmo tempo em que gera ônus financeiro aos segurados, também produz bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos em hipóteses diversas, nem todas mapeadas pela legislação previdenciária. Assim, entende-se que não há como a Administração Pública ignorar esta prerrogativa do segurado, que pode muito bem se desfazer de um benefício atual visando a transferência de seu tempo de contribuição para novo benefício.
Corroborando com este entendimento, encontram-se os nossos Tribunais Regionais Federais, conforme decisões recentes a seguir transcritas:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes. VI – Agravo interno desprovido.
(APELRE 200851018043420, Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, 15/01/2010).
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. NOVA CONCESSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. DEFERIMENTO. 1. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores já recebidos da Autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. 2. Na excepcional hipótese dos autos, não há necessidade de devolução das prestações recebidas, tendo em vista que o requerente não adicionou ao seu patrimônio quaisquer valores, nunca sacados pelo autor, referentes à outorga administrativa, não havendo, pois, falar nem em gozo do benefício, nem em locupletamento ilícito, tampouco em infirmação do princípio da isonomia em sua concepção material. 3. Perfectibilizados os requisitos para a outorga de nova jubilação, mais vantajosa do que a deferida administrativamente, faz jus o segurado à concessão, utilizando-se dos interregnos já contabilizados naquela seara para o primeiro benefício, somados àqueles referentes ao exercício laboral desempenhado posteriormente a este marco até o segundo requerimento administrativo.
(APELREEX 200871000179982, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, TRF4 - SEXTA TURMA, 28/07/2009)
Além do exposto, vale recapitular o que fora explanado no início deste trabalho: o trabalhador que se aposenta proporcionalmente o faz para garantir uma antecipação do beneficio, que se esgotará futuramente, ao ser substituído pela aposentadoria integral, caso chegue ao tempo máximo de serviço. Desta forma, não existe valor a ser devolvido, haja vista que os valores pagos eram realmente devidos ao tempo de seu pagamento, sem se falar da natureza alimentar tantas vezes ressaltada.
Portanto, perfeitamente viável a desaposentação, sem qualquer devolução de valores auferidos como aposentadoria proporcional, por serem realmente devidos ao segurado, terem natureza alimentar, a operar-se efeito ex nunc, conforme veremos nas decisões adiante transcritas.
4.1 A POSIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO A POSSIBILIDADE DE DESAPOSENTAÇÃO.
Para que não reste dúvida da viabilidade da Desaposentação em nosso ordenamento, bem como da desnecessidade de devolução de valores recebidos a título de aposentadoria, importante destacar as principais decisões, hoje pacíficas no STJ, conforme abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR EX VI DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA.
1. A teor do disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756/1998, poderá o relator, monocraticamente, negar seguimento ao recurso na hipótese em que este for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante no respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
2. No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção, segundo o qual, a renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005).
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 926120/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 08/09/2008).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS.
1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto.
2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada.
3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqüente início de outra.
4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos.
5. Recurso especial improvido.
(REsp 692628/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 05/09/2005 p. 515).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.
2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 328.101/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 20/10/2008).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO. NÃO-CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE.
1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça.
2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão singular do Relator. Precedentes.
3. Em sede de regimental, não é possível inovar na argumentação, no sentido de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do recurso especial, em face da ocorrência da preclusão.
4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Precedentes.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1107638/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2009, DJe 25/05/2009)
Nota-se que não resta dúvida quanto a possibilidade de desaposentação no caso vertente, pois hoje é pacifico na maioria dos Tribunais Regionais Federais, e incisivamente em nosso Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de desaposentação, sem necessidade de devolução de aposentadorias anteriores ante sua natureza alimentar.
Hoje, este entendimento fora ratificado em decisão monocrática do Supremo Tribunal Federal, no qual se reconheceu a existência de Repercussão Geral, para que se resolva definitivamente as controvérsias a respeito da Desaposentação. No informativo de nº 600 do STF, datado de 13 a 17 de setembro de 2010, descreve da seguinte forma o Voto do Min. Marco Aurélio:
O Min. Marco Aurélio, relator, proveu o recurso. Consignou, de início, a premissa segundo a qual o trabalhador aposentado, ao voltar à atividade, seria segurado obrigatório e estaria compelido por lei a contribuir para o custeio da seguridade social. Salientou, no ponto, que o sistema constitucional em vigor viabilizaria o retorno do prestador de serviço aposentado à atividade. Em seguida, ao aduzir que a previdência social estaria organizada sob o ângulo contributivo e com filiação obrigatória (CF, art. 201, caput), assentou a constitucionalidade do § 3º do art. 11 da Lei 8.213/91, com a redação conferida pelo art. 3º da Lei 9.032/95 ("§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social."). Assinalou que essa disposição extinguira o denominado pecúlio, o qual possibilitava a devolução das contribuições implementadas após a aposentadoria. Enfatizou que o segurado teria em patrimônio o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato de jubilação e, ao retornar ao trabalho, voltaria a estar filiado e a contribuir sem que pudesse cogitar de restrição sob o ângulo de benefícios. Reputou, dessa forma, que não se coadunaria com o disposto no art. 201 da CF a limitação do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 que, em última análise, implicaria desequilíbrio na equação ditada pela Constituição. Realçou que uma coisa seria concluir-se pela inexistência da dupla aposentadoria. Outra seria proclamar-se, conforme se verifica no preceito impugnado, que, mesmo havendo a contribuição — como se fosse primeiro vínculo com a previdência —, o fenômeno apenas acarretaria o direito ao salário-família e à reabilitação profissional. Reiterou que, além de o texto do examinado dispositivo ensejar restrição ao que estabelecido na Constituição, abalaria a feição sinalagmática e comutativa decorrente da contribuição obrigatória. Em arremate, afirmou que ao trabalhador que, aposentado, retorna à atividade caberia o ônus alusivo à contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais precisamente a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria. Registrou, por fim, que essa conclusão não resultaria na necessidade de se declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, mas de lhe emprestar alcance consentâneo com a Constituição, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de beneficio, porém não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2010. (RE-381367).
Esperado para ocorrer no dia 31/08/2011, o julgamento da primeira ação envolvendo a Desaposentação a chegar ao STF, acabou por ser adiada. Trata-se de decisão que provavelmente irá suprir em parte a omissão legislativa existente.
Como houve o reconhecimento da repercussão geral neste processo, e visivelmente envolverá uma quantidade vultuosa de gastos a previdência, órgão este que hoje ainda permanece deficitário financeiramente. A sessão de julgamento já foi adiada por inúmeras vezes, e provavelmente não será julgada nos próximos meses, o que adia ainda mais a angustiante espera de milhares de brasileiros, de maioria idosa, que aguarda por Justiça.