RESUMO: Este artigo pretende analisar a utilização do direito tributário como instrumento de políticas de ação afirmativa, notadamente através da concessão de incentivos fiscais, utilizando-se da função extrafiscal dos tributos. Tendo em vista o rol de valores e objetivos estatuídos em nível constitucional, não se admite uma postura tão somente negativa por parte do Estado, exigindo-se, ao contrário, que este adote políticas para consecução daqueles objetivos e valores. Assim, o presente artigo explicita o conceito de ação afirmativa, destacando a sua finalidade de combater a discriminação e promover a igualdade substancial, através da inclusão social de indivíduos pertencentes a grupos vulneráveis, o que está em consonância com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, e pode, perfeitamente, ser realizado com a utilização do direito tributário.
PALAVRAS-CHAVE: Ação afirmativa; direitos fundamentais; princípio da igualdade; incentivos fiscais; função extrafiscal dos tributos.
ABSTRACT: This article intends to analyze the use of the tax law like instrument of politics of affirmative action, especially through of the concession of tax incentives, making use tax’s extrafiscal function. In view of the roll of values and objectives decreed in constitutional level, a position so only negative on the part of the State is not admitted, demanding, in contrast, that it adopts politics for achievement of those objectives and values. Thus, the present article explicits the concept of the affirmative action, detaching its purpose to fight the discrimination and to promote the substantial equality, through the social inclusion of belongings individuals the vulnerable groups, what it is in accord with the basic objectives of the Federative Republic of Brazil, and can, perfectly, be carried off with the use of the tax law.
KEYWORDS: Affirmative action; fundamental rights; principle of equality; tax incentives; extrafiscal function of the tax.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 DESENVOLVIMENTO, IGUALDADE E AÇÃO AFIRMATIVA; 3 INCENTIVOS FISCAIS COMO INSTRUMENTO DA POLÍTICA DE AÇÃO AFIRMATIVA; 4 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1.INTRODUÇÃO
Neste artigo, pretende-se analisar a utilização do direito tributário como instrumento da política de ação afirmativa, espécie de política pública que tem por objetivo combater a discriminação e promover a igualdade substancial, conferindo tratamento diferenciado a indivíduos pertencentes a grupos vulneráveis socialmente, incluindo-os na sociedade.
Para promover a inclusão social desses indivíduos, propõe-se analisar a utilização do direito tributário como mecanismo de promoção de mudanças sociais. Como afirmou o assistente social Romeu Kazumi Sassaki, "Para incluir todas as pessoas, a sociedade deve ser modificada a partir do entendimento de que ela é que precisa ser capaz de atender às necessidades de seus membros. [01]
O objetivo de inclusão social não se satisfaz apenas evitando a discriminação, mas também promovendo políticas públicas que permitam que indivíduos pertencentes a grupos vulneráveis possam participar ativamente da sociedade, o que é consentâneo com as políticas de ação afirmativa, já que estas permitem uma postura ativa por parte do Estado para combater a discriminação e as desigualdades existentes, colaborando para inclusão social de todos.
O tributo pode servir como instrumento de inclusão social, na medida em que tenha um caráter de solidariedade, pois através dele todos os membros da sociedade contribuem para o bem comum, para o custeio dos gastos públicos e para concretização dos direitos fundamentais.
Utilizando-se de incentivos fiscais para promoção de políticas de ação afirmativa pela iniciativa privada, ao invés de se aguardar algum agraciamento por conta de alguma outra política pública direta, o beneficiário da medida terá a resposta mais imediata à sua situação de exclusão social, sem que os recursos públicos precisem adentrar aos cofres do Estado.
A temática da implementação dos direitos fundamentais está estritamente ligada à questão orçamentária e fiscal, havendo teorias que sustentam a necessidade de aplicação da cláusula da reserva do possível como forma de limitar a implementação especialmente dos direitos fundamentais sociais, sob o argumento de que os recursos orçamentários são escassos e insuficientes para atender todas as demandas sociais, de forma que só seria possível tutelar o mínimo existencial de cada pessoa.
Isso porque é certo que não existem direitos sem custos para sua efetivação. Todos os direitos são positivos, no sentido de que exigem gastos públicos para sua proteção, o que levanta a questão da legitimidade democrática da destinação dos recursos escassos, da transparência e prioridade dessa destinação, além da questão moral e política da justiça distributiva como forma de implementação da igualdade.
Por exemplo, o direito de propriedade, comumente classificado como um direito humano de primeira geração, que, exigiria, portanto, tão somente a abstenção estatal, é protegido através do sistema de segurança pública ou através da prestação de serviço jurisdicional. Nesse sentido, Stephen Holmes e Cass Sustein [02] demonstram que mesmo os direitos civis e políticos possuem altos custos que devem ser sustentados por toda a sociedade através da tributação. Logo, não são apenas os direitos sociais que necessitam de verbas públicas para sua implementação, mas também os direitos civis e políticos, assim como outras espécies de direitos fundamentais.
Como afirmam Holmes e Sustein, "todos os direitos são custosos porque todos os direitos pressupõem o financiamento do contribuinte de mecanismos eficazes de supervisão, para monitoramento e execução". [03]
Isso torna claro o quanto estão relacionadas a questão da efetividade dos direitos fundamentais e as finanças públicas, realçando a importância da destinação inteligente dos limitados recursos públicos, em especial para a promoção dos direitos fundamentais, o que deve ser feito com efetividade, evitando-se desperdícios.
Stephen Holmes e Cass Sustein chamam atenção para essa questão dos custos dos direitos, bem como para a garantia dos direitos a todos os grupos sociais, em atenção ao princípio da igual proteção:
Concebidos como uma questão de finanças públicas, os direitos surgem como instrumentos politicamente criados e coletivamente financiados destinados a promover o bem-estar humano. Porque retornam em conseqüência da proteção da igualdade de direitos - como o benefício de viver em uma sociedade relativamente justa, onde, na maioria das vezes, grupos de diferentes etnias podem coexistir pacificamente e cooperar - são difusos e difícil de capturar, os investimentos iniciais em tais proteções devem ser feitos pelo poder público. [04]
Diante da normatividade constitucional, a postura do Estado brasileiro atual não deve ser somente negativa, no sentido de não intervir em demasia na esfera de liberdade dos cidadãos. Ao contrário, a Carta Magna de 1988, uma Constituição do Estado Social, albergou uma série de valores tidos como fundamentais, inclusive com o reconhecimento de direitos de caráter econômico e social, que devem nortear a ação estatal em todas as suas esferas como objetivos a serem perseguidos.
Em face da necessidade atual de o Estado tutelar os direitos fundamentais, em especial o direito à igualdade, o ordenamento jurídico estatal, entendido como um conjunto de normas de diversas espécies, passa a ser composto não somente de normas repressivo-punitivas, mas também de normas indutoras do comportamento dos indivíduos, dotadas de sanção premial, passando, destarte, o direito a ser concebido também como um instrumento de transformação social. Trata-se da chamada função promocional do direito, entendida por Norberto Bobbio, como
a ação que o direito desenvolve pelo instrumento das sanções "positivas", isto é, por mecanismos genericamente compreendidos pelo nome de "incentivos", os quais visam não a impedir atos socialmente indesejáveis, fim precípuo das penas, multas, indenizações, reparações, restituições, ressarcimentos, etc., mas, sim, a "promover" a realização de atos socialmente desejáveis. Essa função não é nova. Mas é nova a extensão que ela teve a continua a ter no Estado contemporâneo. [05]
Segundo o Mestre italiano, com o advento do Estado social, surgiram novas técnicas de controle social que se diferenciam profundamente daquelas utilizadas pelo Estado liberal clássico, empregando-se cada vez mais técnicas de encorajamento, em acréscimo ou substituição às técnicas tradicionais de desencorajamento.
A função do direito no Estado social e, especialmente, no Brasil, após a Carta Magna de 1988, deixou de ser meramente negativa, passando a uma concepção positiva, ou seja, o Estado passou a assumir deveres constitucionais que lhe exigiam uma maior intervenção no campo econômico e social, notadamente para garantia dos direitos fundamentais sociais, com o objetivo de promover uma efetiva igualdade de oportunidades a todos os seus cidadãos na persecução de seus objetivos de vida. O Estado, assim, torna-se com mais intensidade a instituição legítima para nivelar as desigualdades sociais e tal desiderato pode ser estimulado por mecanismos tributários de distribuição de renda e de inclusão social de grupos marginalizados.
A Constituição brasileira de 1988, de matiz claramente social, concede destaque para a função promocional do direito, prevendo, por exemplo, como objetivo da República "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação" (Art. 3, IV); que é dever do Estado promover a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII), promover a defesa contra calamidades públicas (art. 21, XVIII), promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (art. 23, IX); combater as causas da pobreza e da marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos (art. 23, X); que é dever dos Municípios promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local (art. 30, IX); é dever do Presidente o do Vice-Presidente da República prestar compromisso de promover o bem geral do povo brasileiro (art. 78); admite a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do país (art. 151, I); estatui que é dever do Estado promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico (art. 180); estruturar o sistema financeiro nacional de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país (art. 192); é dever do Poder Público promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro (art. 216, § 1º), promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218), e promover a educação ambiental (art. 225, VI).
Particularmente no Brasil, mesmo com o advento da globalização nos fins dos anos oitenta e início da década de noventa do século XX, quando o Estado passou a perder domínio sobre as variáveis que influenciam a economia, emergindo um conservadorismo no campo social, a Constituição Federal de 1888, sob um influxo renovador do movimento de redemocratização pós-ditadura militar, albergou uma série de valores consagrados, especialmente, nas normas de direitos fundamentais, os quais, para além de mera conduta negativa do Estado, impuseram uma atuação estatal pró-ativa, com a finalidade de tornar realidade aquelas proposições normativas constitucionais garantidoras de um Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Conforme observação de Daniel Sarmento, mesmo com as modificações decorrentes do regime neoliberal, o modelo normativo brasileiro plasmado na Constituição continua sendo o de um Estado interventor, preocupado com a justiça social e com a igualdade substantiva. [06]
Assim, contata-se que a função do direito passou a ser propiciar a persecução daqueles fins sociais definidos historicamente no ordenamento jurídico constitucional, que não podem ser alcançados por outras formas mais brandas de controle social. Exemplificativamente, quanto às funções dos direitos fundamentais nas modernas constituições, o jurista português J. J. Gomes Canotilho destaca uma importante função que esses direitos exercem, que é a de não discriminação, do que decorre que a função primária e básica dos direitos fundamentais é assegurar que o Estado trate seus cidadãos como fundamentalmente iguais com relação a todos os direitos, liberdades e garantias pessoais. Segundo Canotilho, é com base nesta função de não discriminação que se discute o problema das quotas e das affirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades. [07]
Assim, pretende-se analisar, em linhas gerais, como o Estado utiliza e poderia expandir ainda mais a utilização de políticas de ação afirmativa, para beneficiar certos indivíduos pertencentes a grupos vulneráveis, concedendo incentivos fiscais, que podem ser vistos como uma espécie de sanção premial, à iniciativa privada, como forma de estimulá-la à adoção das medidas de ação afirmativa.
2.DESENVOLVIMENTO, IGUALDADE E AÇÃO AFIRMATIVA
Como argumenta o economista indiano Amartya Sen, o desenvolvimento de um país não pode ser medido apenas com enfoque no nível de renda de sua população, devendo ser visto como um processo de expansão das liberdades reais que as pessoas desfrutam, eliminando-se as privações que limitam as suas escolhas e oportunidades sociais. [08]
Por outro lado, a diversidade humana não pode ser ignorada no tratamento das políticas destinadas à expansão das liberdades e à promoção da igualdade, uma vez que o efeito de ignorar as variações interpessoais pode contrariar a própria igualdade, na medida em que oculta o fato de que para conferir igual consideração a todos pode ser necessário dar um tratamento desigual àqueles que estão em desvantagem.
É exatamente esse tratamento diferenciado com o objetivo de expandir liberdades e promover a igualdade que está no centro da fundamentação das políticas de ação afirmativa. Tal expressão, derivada da língua inglesa (affirmative action), foi empregada pela primeira vez em um texto oficial pelo Presidente norte-americano John Kennedy, ao editar a Executive Order n. 10.925, de 06.03.1963, segundo a qual os contratantes com o governo federal deveriam, além de não discriminar funcionários ou candidatos a funcionários por motivos de raça, credo, cor ou nacionalidade, adotar ação afirmativa para assegurar que essas pessoas fossem empregadas. [09]
Também designadas como "discriminação positiva", tais políticas são tentativas de concretização da igualdade substancial ou material, na medida em que proporcionam um tratamento prioritário ou preferencial com vistas à promoção social de determinados grupos socialmente fragilizados ou vulneráveis. Em outras palavras, considerando que os tratamentos desiguais que impliquem a negação de direitos são inválidos por violarem o princípio da igualdade, as ações afirmativas visam exatamente facilitar o acesso a tais direitos, daí resultando a sua legitimidade.
Em monografia sobre o tema, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim B. Barbosa Gomes assim define as ações afirmativas:
Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. [10]
Ao lado das normas que constituem o modelo repressor de combate à discriminação, que são pautadas na concepção de que o direito teria função meramente negativa, utilizando-se de técnicas de desencorajamento, ganham destaque as normas que, utilizando-se da função promocional do direito, ao invés de se limitarem à proibição do tratamento discriminatório, têm o objetivo de combatê-lo e de eliminar ou atenuar os seus nefastos efeitos através de medidas de promoção social dos indivíduos discriminados. Trata-se do modelo de ação afirmativa, essencial para promoção da inclusão social desses indivíduos, proporcionando um alcance efetivo da igualdade material entre as pessoas. Nas palavras esclarecedoras de Flávia Piovesan:
Vale dizer, para garantir e assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão desses grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais. (...) O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a discriminação, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um persistente padrão de violência e discriminação. Nesse sentido, como poderoso instrumento de inclusão social, situam-se as ações afirmativas. [11]
Estimuladas pelo imperativo de atuação estatal positiva na tutela promocional dos direitos humanos e fundamentais e decorrentes do abandono da idéia de neutralidade estatal em questões sociais, que era típica do Estado liberal clássico, tais medidas afirmativas têm por meta atingir vários objetivos, dentre os quais se destacam os escopos de promover a igualdade material e o de combater a discriminação.
O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos argumenta que a regulação social da modernidade é constituída pelos sistemas da desigualdade e da exclusão/segregação, sendo o primeiro um fenômeno sócio-econômico produzido pela relação capital/trabalho e o segundo um fenômeno cultural e social, um fenômeno de civilização, tratando-se de um processo histórico através do qual uma cultura cria o interdito e o rejeita. [12] Essa distinção pode ser utilizada para se defender que são objetivos da ação afirmativa, simultaneamente, combater a desigualdade sócio-econômica por políticas redistributivas de recursos, e combater a discriminação que proporciona a exclusão social de indivíduos pertencentes a grupos vulneráveis, tais como mulheres, negros e os portadores de deficiências.
Segundo aduz Boaventura de Sousa Santos, deve-se buscar uma articulação entre as políticas de igualdade e políticas de identidade, devendo-se reconhecer que nem toda a diferença é inferiorizadora e que uma política de igualdade que desconhece e descaracteriza tais diferenças não inferiorizadoras, contraditoriamente, converte-se numa política de desigualdade. Em outras palavras, como salientou referido autor, "temos o direito a ser iguais sempre que a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes sempre que a igualdade nos descaracteriza". [13]
Com base nas lições do jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin a respeito das ações afirmativas [14], podem ser destacados três critérios para utilização de tais medidas: justiça, adequação e eficiência. [15] Tais critérios podem perfeitamente atendidos utilizando-se a função extrafiscal dos tributos como instrumento de ação afirmativa, especialmente no que atina à concessão de incentivos fiscais, como forma de implementar e estimular a adoção das políticas de ações afirmativas pela iniciativa privada.
Assim, a utilização de medidas de ação afirmativa só é justificável, ou seja, justa, quando houver uma situação de exclusão a ser corrigida; quando a medida for apta, isto é, adequada, em tese, a corrigir a situação de exclusão; e quando efetivamente provocar o fim ou a atenuação dessa exclusão.
Há perfeita compatibilidade das políticas de ação afirmativa com a Constituição Federal de 1988 e até mesmo a obrigatoriedade de o Estado promover essas medidas, haja vista os objetivos fundamentais da República definidos constitucionalmente. A Constituição de 1988, aliás, dispõe sobre algumas formas de ação afirmativa, tal como a prevista no art. 7º, XX, garantindo a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos, e no art. 37, VIII, que prevê a reserva de vagas para portadores de deficiência em concursos públicos.
O direito fundamental à igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional, pois é o centro medular de um Estado preocupado com o desenvolvimento social e com a garantia dos direitos fundamentais.
A par de outros dispositivos, o princípio da igualdade está disposto no art. 5º, caput, da Constituição de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
À primeira vista, parece que o princípio da igualdade foi previsto diversas vezes no mesmo dispositivo. Contudo, esclarece-se que o dispositivo protege duas dimensões da igualdade: a igualdade perante a lei, denominada de igualdade formal; e a igualdade na lei, chamada de igualdade material. [16]
A igualdade formal ou perante a lei garante a aplicação uniforme da lei. Tal dimensão da igualdade corresponde à postura individualista que emergiu com o advento do Estado Liberal clássico do século XVIII, em que os direitos fundamentais eram vistos essencialmente como direitos negativos, isto é, como direitos de defesa do cidadão em face do Estado. Como acentua Daniel Sarmento, "na leitura estritamente individualista, a igualdade jurídica é a mera igualdade formal, com a recusa a qualquer pretensão de utilização do Direito para fins redistributivos". [17]
A igualdade formal é insuficiente na medida em que a lei, mesmo sendo aplicada uniformemente a todos, poderia trazer alguma discriminação arbitrária em seu conteúdo, além de ser insuficiente para os propósitos do regime constitucional de conferir uma vida digna a todos.
Essa constatação explica a expressão "sem distinção de qualquer natureza" constante no texto constitucional" acima transcrito, fazendo referência, nesse ponto, à igualdade na lei ou igualdade material. Ademais, a dimensão da igualdade material decorre de uma interpretação sistemática da Constituição como um todo, a qual institui um Estado Social promotor dos direitos fundamentais, de forma a buscar a efetiva igualdade substancial entre os cidadãos, no sentido de auxiliar a todos na criação de condições necessárias para viver a vida que desejarem, respeitando-se as escolhas pessoais de cada um.
Dessa forma, a igualdade meramente formal de todos perante a lei, estatuída no art. 5°, caput, da Constituição, deve ser interpretada sistematicamente com os demais dispositivos da Constituição Federal, que institui um Estado Social promotor dos direitos fundamentais, de forma a buscar a efetiva igualdade substancial entre os cidadãos.
Nesse contexto é que surgem as ações afirmativas, medidas que, promovendo a igualdade substancial ou material, são perfeitamente compatíveis com os objetivos da República brasileira traçados no art. 3º da Constituição, quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Observa-se que todos esses objetivos são perfeitamente promovidos com a adoção de políticas de ação afirmativa.
Além da compatibilidade com a Constituição, as ações afirmativas são previstas expressamente em tratados internacionais de direitos humanos, normas materialmente constitucionais, por força do texto constitucional brasileiro (§ 2° do art. 5º).
A adoção de ações afirmativas está prevista, entre outros documentos internacionais, pela Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial e pela Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a mulher, ambas ratificadas pelo Brasil.