1 INTRODUÇÃO
De maneira geral considera-se que, na América Latina, o Brasil, a Colômbia, a Venezuela, o México, o Equador e o Peru são os países mais ricos em biodiversidade, aqui entendida como o conjunto de plantas, animais e microrganismos em interação com o ambiente em que vivem. Nos outros continentes, destacam-se: África (Zaire e Madagascar); Ásia (China, Índia, Malásia e Indonésia) e a Austrália, na Oceania (Valois, 2010, p. 1).
Entre todos esses países possuidores de megadiversidade biológica, o Brasil é o mais rico em plantas, animais e microrganismo, possuindo cerca de 20% de todo o patrimônio genético encontrado no mundo, e também é o dono da maior parte das florestas intactas do planeta. O Pantanal, o Semi-árido, os Cerrados e a Amazônia, por exemplo, são verdadeiros bancos naturais de recursos genéticos, que ainda estão sendo descobertos.
Além disso, a importância socioeconômica da biotecnologia pode ser ilustrada pelo valor associado ao seu mercado mundial, estimado em mais de 50 bilhões de dólares por ano.
Diante desses dados, tornam-se evidentes a importância e a atualidade do vertente tema, sobretudo em nosso país, especialmente no que se refere à proteção outorgada pelo Direito Autoral aos recursos genéticos acessíveis em nosso território.
2 A TUTELA JURÍDICA DO ACESSO À BIODIVERSIDADE
Na temática do acesso aos recursos genéticos e ao conhecimento tradicional, a inter-relação da proteção dos direitos humanos e da proteção do meio ambiente é ainda mais evidente, devido ao valor intrínseco e essencial que a diversidade biológica representa para a vida na Terra.
Consoante essa linha de raciocínio, conclui-se que a proteção da biodiversidade é um direito humano fundamental e que a Convenção da Diversidade Biológica (CDB) - acordo internacional assinado durante a Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento em 1992 (RIO 92) - veicula normas de direitos humanos (Kishi, 2010, p. 1).
Por essa razão, uma vez ratificada pelo nosso Congresso Nacional, foi incorporada a Convenção ao ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional do art. 5º, jungida àquele rol de direitos constitucionalmente protegidos por via da norma de extensão de seu § 2º, e dotada, por conseguinte, de intangibilidade (art. 60, § 4º, IV, da CF/88) e de aplicabilidade imediata (§ 1º do art. 5º da CF/88), com fundamento em interpretação teleológica do sistema jurídico constitucional e por força do primado da dignidade da pessoa humana, pilar do Estado de Direito Ambiental.
No Brasil, já em 1988, ou seja, antes mesmo do surgimento da CDB, a Constituição Federal já reconhecia a importância do patrimônio genético, tanto que lhe dedicou previsão específica no capítulo sobre meio ambiente. O art. 225, §1º, inciso II, estabelece que incumbe ao Poder Público: "preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético".
2.1 A Convenção da Diversidade Biológica e o TRIPS - Acordo sobre Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio
Um dos pontos fundamentais da Convenção da Diversidade Biológica – CDB -, que faz com que os países nos quais está localizada a biodiversidade possam auferir ganhos econômicos com a utilização desses recursos, é o reconhecimento pelo acordo dos direitos soberanos dos Estados sobre seus próprios recursos genéticos (artigo 15 da CDB).
Um dos grandes problemas enfrentados pelo Brasil e por outros países ricos em biodiversidade e conhecimento tradicional é garantir que esses princípios sejam respeitados. O problema tem duas dimensões: em primeiro lugar, deve-se garantir que os países detentores da biodiversidade tenham uma legislação nacional eficiente que regule e fiscalize o acesso a esses recursos genéticos; é importante, outrossim, que haja instrumentos internacionais que dificultem a exploração econômica de recursos que sejam obtidos de maneira ilegal, ou seja, coíbam o que muitos países chamam de biopirataria (Dutra, 2006, p. 1).
É alegado por diversas fontes em todo o mundo que pesquisadores e companhias de países desenvolvidos estão utilizando recursos genéticos extraídos de países ricos em biodiversidade, sem a autorização apropriada, a fim de obter novas tecnologias, novas invenções, novas técnicas e novos produtos. Além disto, é dito que a orientação para identificação e descoberta daqueles recursos genéticos e seus princípios ativos é obtida através de membros de comunidades locais que cooperam com os pesquisadores, mesmo sabendo que muito raramente eles receberiam qualquer tipo de pagamento.
No plano internacional, o debate ocorre principalmente acerca da concessão de patentes a invenções que contenham recursos genéticos e/ou conhecimento tradicional associado. Os países "megabiodiversos" defendem que a concessão dessas patentes seja feita somente se forem respeitadas três exigências: os aplicantes devem revelar o país de origem do recurso genético, mostrar evidência de que os recursos foram obtidos de maneira legal (ou seja, respeitando a legislação do país proveniente através do consentimento prévio informado) e finalmente, mostrar evidência de que os benefícios serão divididos de forma justa e eqüitativa.
Esse grupo de países, liderado pelo Brasil e pela Índia, elegeu a Organização Mundial do Comércio (OMC) como o melhor local para se discutir a questão. Esses países defendem que o atual acordo de propriedade intelectual da OMC (o Acordo TRIPS, sigla em inglês para o Acordo sobre Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio) permite a biopirataria, e tentam mudá-lo para que inclua essas exigências de declaração. A questão é discutida desde 1999, mas encontra grande resistência dos países desenvolvidos, principalmente dos Estados Unidos e do Japão.
Além de impor uma homogeneização das leis nacionais de propriedade intelectual, o TRIPS exige mudanças na legislação interna dos países para cumprir com os padrões mínimos de proteção da propriedade intelectual por ele determinadas. O TRIPS conta também com um sistema internacional de solução de controvérsias no âmbito da OMC, para solucionar os conflitos envolvendo comércio internacional, abarcando as questões relativas à propriedade intelectual.
Ao colocar os direitos de propriedade intelectual sob a égide da OMC e submetê-los a seu procedimento vinculante para a solução de controvérsias, os defensores de um regime forte de direitos de propriedade intelectual tornaram possível a imposição de sanções comerciais. Ou seja, quando os países membros não cumprirem, no âmbito nacional, com as normas de regras mínimas sobre propriedade intelectual encontradas nas disposições do TRIPS, poderão sofrer as sanções decididas na OMC.
Dessa forma, percebe-se que o nosso sistema de patentes, inexoravelmente, dá azo ao monopólio institucionalizado, acompanhando os movimentos de globalização econômica, porquanto se obrigou a observar os princípios fixados no já referido acordo TRIPS, o qual entrou em vigor no Brasil em 1º de janeiro de 1995, após aprovação, pelo Congresso Nacional, das deliberações assumidas na Rodada Uruguai do GATT.
Para comprovar isso, basta seja citado que o art. 3º do acordo TRIPS prevê que cada país concederá aos nacionais de outro país "tratamento não menos favorável" que o conferido aos seus próprios nacionais, enfraquecendo a soberania de cada Estado, em franca contraposição aos princípios da Convenção da Biodiversidade e em rota de colidência com o texto constitucional quanto ao princípio da soberania nacional, que é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, I, da CF).
Demais disso, o acordo TRIPS estipula estrategicamente a uniformização nas legislações dos países signatários quanto à disciplina jurídica da propriedade intelectual, de forma compatível com esse acordo internacional. No nosso sistema jurídico, informado pelo princípio do acesso eqüitativo aos recursos naturais, a razoabilidade e a eqüidade devem orientar o uso desses recursos, dando-se oportunidades iguais diante de casos semelhantes. Ainda nessa linha de entendimento, pode-se dizer que a prioridade no uso dos bens deve percorrer uma escala que vai do local ao planetário, passando pela região, pelo país e pela comunidade de países.
3 A TUTELA JURÍDICA DOS CONHECIMENTOS TRADICIONAIS
A questão da propriedade intelectual do conhecimento tradicional associado é a mais polêmica e complexa dentro da matéria do acesso à biodiversidade.
Conhecimento tradicional associado consiste na informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético, segundo o art. 7º, II, da MP n. 2.186-16/2001.
Além da impossibilidade da proteção via patente do conhecimento tradicional associado aos recursos genéticos, visto que quase sempre não é novo, mas ancestral, e mesmo quando recente, não há como patentear certos processos naturais, sendo que quase sempre os conhecimentos tradicionais traduzem-se justamente nas informações sobre esses processos naturais e no modo como elas são adquiridas, usadas e repassadas. Isto já basta para afastar o requisito da atividade criativa humana ou da atividade inventiva, necessário para o patenteamento.
Também não se revela possível proteger os conhecimentos tradicionais por meio do direito do autor, que tem como requisito a originalidade da obra, além da novidade, consoante a Lei n. 9.610/98. Ora, o "tradicional" não combina com o "original" ou "criativo".
A Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Intelectual) nada dispõe sobre a proteção do conhecimento tradicional. O acordo internacional TRIPS, específico para a área de propriedade intelectual, também não contempla o conhecimento tradicional.
A Lei n. 9.279/96 prevê como requisitos para concessão da patente: a novidade, a atividade inventiva e a aplicação industrial (art. 8º). Portanto, já de plano, exclui-se a possibilidade de patenteamento do conhecimento tradicional, dada a ausência total do pressuposto "novidade". Ora, o conhecimento tradicional é ancestral e não novo.
Importante destacar ainda que a Lei de Propriedade Intelectual não considera invenção, não sendo patenteáveis, portanto, as descobertas e, ainda, o todo ou parte de seres vivos, materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural, e os processos biológicos naturais (art. 10, I, VIII e IX, da Lei n. 9.279/96).
A técnica adotada na nossa Lei de Propriedade Intelectual consiste no elenco de condutas negativas. Ou seja, só pode ser objeto de patente o que não estiver expressamente proibido por lei.
A fim de existir um registro de invenções que tenham sido desenvolvidas usando o conhecimento tradicional de populações locais ou indígenas, tem sido proposto que os pedidos de patente oriundos de recursos genéticos informem o país de origem destes recursos, de modo que na ausência desta informação, o país de origem possa nomear os titulares de tais patentes como infratores das leis nacionais que implementam a Convenção sobre a Diversidade Biológica.
No âmbito interno, de lege ferenda, a legislação, especialmente dos Estados - Membros, há de incorporar minimamente os seguintes requisitos: a) a identificação do material genético utilizado no processo resultante da utilização de conhecimentos de comunidades tradicionais; b) a proteção sui generis aos direitos intelectuais coletivos de comunidades tradicionais não pode resultar em monopólio ou oligopólio dos detentores da biotecnologia, com proibição de qualquer cláusula de exclusividade para determinada pessoa ou empresa; c) a repartição de benefícios com os detentores de recursos genéticos; d) o consentimento prévio informado (ou fundamentado) fornecido pelos detentores dos recursos naturais e dos conhecimentos tradicionais.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao analisar a questão da biodiversidade relacionada à propriedade intelectual, vê-se que os problemas enumeram-se diante das soluções.
No que tange ao dissenso entre a CDB e o TRIPS, se no âmbito internacional encontram-se obstáculos, pelo menos no plano nacional o Brasil deveria fazer sua tarefa de casa. A legislação atual é problemática e muitas vezes acusada de impor obstáculos desnecessários à pesquisa nacional, sem ser eficiente para impedir os casos de biopirataria. O primeiro passo para mostrar a importância que o Brasil dá ao nosso patrimônio genético deveria ser protegê-lo nacionalmente.
Numa breve análise acerca do atual sistema jurídico internacional percebe-se que estão mais bem protegidos os direitos de propriedade industrial do que os direitos sobre os conhecimentos tradicionais ou os direitos relativos à conservação da diversidade biológica.
O futuro da regulação jurídica dessa disputa ainda é incerto. Contudo, o que deve ser reconhecido e seguido na formação e aplicação das leis ambientais e de propriedade intelectual é a necessidade da proteção integrada da biodiversidade e dos sistemas de saberes e práticas culturais das populações indígenas e comunidades locais, como ações imprescindíveis para garantir a qualidade de vida das presentes e futuras gerações, na busca do desenvolvimento sustentável.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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