Algumas notas sobre a Lei de Procriação Medicamente Assistida portuguesa e os “bebês fora da lei”

Referências

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de janeiro: Renovar, 2003.

CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011.

CORTE-REAL, Carlos Pamplona."Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal" em Escritos de direito das famílias: uma perspectiva luso-brasileira/Maria Berenice Dias; Jorge Duarte Pinheiro (coords.). Porto Alegre: Magister, p. 24-38, 2008.

DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. "As famílias homoafetivas no Brasil e em Portugal", em Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 5, n. 9, p. 39-52, Coimbra: Centro de Direito da Família/ Coimbra Editora, 2008.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de janeiro: Renovar, 2003.

RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 2, n. 3. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 111-131, 2005.

______. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

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______. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães) – Análise do art. 6º da Lei n. 32/2006", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 4, n. 7. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 37-51, 2007.

RIOS, Roger Raupp. "Acesso às tecnologias reprodutivas e princípios constitucionais: igualdade, pluralismo, Direito Constitucional de Família e orientação sexual no debate bioético brasileiro", em Quem pode ter acesso às tecnologias reprodutivas? Diferentes perspectivas do Direito brasileiro/ Débora Diniz; Samantha Buglione (orgs.). Brasília: LetrasLivres, p. 51-72, 2002.

ROCA TRIAS, Encarna. "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdicional", em La filiación a finales del siglo XX: problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Madrid: Trivium, p. 17-50, 1988.

ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Derecho genético y procreático. 4ª edición actualizada, 1ª edición para Bolivia. La Paz: Asociación Boliviana de Bioética & Derecho Genético y Biotecnología, 2005.

SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2005.

SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", em Domingo – Suplemento do Correio da Manhã, Edição n. 11.623, pp. 20-25.

Notas

1. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", em Domingo – Suplemento do Correio da Manhã, Edição n. 11.623, pp. 20-25.
2. Neste sentido, consultar CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011, p. 246.
3. Em 2005, Enrique Varsi Rospigliosi apontava que entre 10 a 15 % dos casais em idade reprodutiva sofriam de infertilidade primária, de esterelidade secundária ou de esterelidade absoluta. Dentro desta porcentagem, 60% dos casais poderia reproduzir-se por meio de um tratamento adequado. Neste sentido, consultar ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Derecho genético y procreático. 4ª edición actualizada, 1ª edición para Bolivia. La Paz: Asociación Boliviana de Bioética & Derecho Genético y Biotecnología, 2005, p. 248.
4. Os casais formados por pessoas do mesmo sexo são naturalmente infertéis. Ter um filho que possua carga genética de ambos do par não é, via de regra, possível, salvo em algumas exceções que transcendem os limités éticos das técrnicas reprodutivas e não fazem parte do presente estudo. Assim, o filho pode, no máximo, ter o DNA de um dos pais ou uma das mães, com todos os recursos da engenharia genética existentes. A ideia da negação da parentalidade a esses casais, em virtude da igualdade de sexos dos membros do casal não deve subsistir. Possui como premissa um juízo discriminatório e dezarrazoado, baseado na ideia de que, quem opta por uma relação onde a procriação não é possível está se autocondenando a não ter filhos, como se essa "infertilidade" fosse opção desses indivíduos.
5. Já assim: RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães) – Análise do art. 6º da Lei n. 32/2006", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 4, n. 7. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 37-51, 2007, p. 37.
6. Neste sentido, cfr. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de janeiro: Renovar, 2003, p. 52.
7. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 228. De igual modo se manifesta SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2005, pp. 101-102.
8. Neste sentido, consultar RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 2, n. 3. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 111-131, 2005, p. 112.
9. Advogando em favor da ideia de a aspiração reprodutiva ser um direito juridicamente sindicável, assevera Vera Lúcia Raposo que "se durante séculos a infertilidade era tida como um fado, uma decisão tomada pela natureza de forma irreversível, hoje parece antes uma simples contingência, perfeitamente sobrepujável, em virtude das vitórias obtidas pela ciência. Se assim é, está aberto o caminho à reconfiguração da simples aspitação de ter filhos biológicos como um direito juridicamente sindicável, afastando-o dos meros desejos, pretensões, ou mesmo dos direitos apenas moralmente relevantes". RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", cit., p. 112.
10. Sobre a questão, assevera Enrique Varsi Rospigliosi que "en cierta manera, con lógica singular, en la doctrina bioética se discute acerca de la correcta denominación de estos derechos, llamarlos derechos reproductivos no implica una relación esencial con el ser humano ya que éste no se reproduce, sino procrea, de alli que la denominación más adecuada para designar estos derechos sea la de derechos procreativos". ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Derecho genético y procreático, cit., p. 251.
11. No mesmo sentido, consultar RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", cit., p. 113. Também a mesma ideia em: RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães), cit., p. 38.
12. Sobre a questão, alerta Roger Raupp Rios "a defesa dos interesses da criança pode, na verdade, servir de pretexto para a promoção de coisa diversa, que é o prestígio exclusivo e excludente de uma determinada forma de família ao custo do desrespeito à Constituição e de valores democráticos consagrados nos princípios jurídicos fundamentais aludidos. Frente à pergunta sobre a amplitude do acesso à reprodução assistida, portanto, não se pode esquecer a realidade e o comando constitucional, sendo ilegítima, de ambos os pontos de vista, a discriminação que leve em consideração apenas um único modelo de comunidade familiar. Trata-se de concretizar, através de uma visão mais abrangente das comunidades familiares, a normatividade dos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, da igualdade, da liberdade, da autonomia, do respeito à diversidade e do pluralismo". RIOS, Roger Raupp. "Acesso às tecnologias reprodutivas e princípios constitucionais: igualdade, pluralismo, Direito Constitucional de Família e orientação sexual no debate bioético brasileiro", em Quem pode ter acesso às tecnologias reprodutivas? Diferentes perspectivas do Direito brasileiro/ Débora Diniz; Samantha Buglione (orgs.). Brasília: LetrasLivres, p. 51-72, 2002, p. 61.
13. Como sustenta RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", cit., pp. 120-121.
14. Alerta ainda a autora para o perigo de se vislumbrar em tais situações a utilização da criança como o meio para um fim. Se assim o fosse, os direitos reprodutivos poderiam ser denegados a uma considerável parcela da população. P. e. Casais que têm filhos para "salvar" o casamento: não seria um tipo de instrumentalização da criança? RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 48.
15. Ou livre regulação da vida privada, como denomina ROCA TRIAS, Encarna. "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdicional", em La filiación a finales del siglo XX: problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Madrid: Trivium, p. 17-50, 1988, p. 29.
16. De igual maneira, se pode falar sobre as restrições impostas ao livre exercício da sexualidade. "A sexualidade é um elemento integrante da própria natureza humana e abrange a dignidade humana. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Sem liberdade sexual, o indivíduo não se realiza, tal como ocorre quando lhe falta qualquer outro direito fundamental. A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições, o que configura afronta à liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano". DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. "As famílias homoafetivas no Brasil e em Portugal", em Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 5, n. 9, p. 39-52, Coimbra: Centro de Direito da Família/ Coimbra Editora, 2008, p. 43.
17. No mesmo sentido, assevera Vera Lúcia Raposo que o óbice à maternidade de substituição constitui um tratamento discriminatório, comparando-se a situação de um homem com a situação de uma mulher solteira que deseje ser mãe, uma vez que esta pode recorrer a um doador, sem a necessidade de intervenção médica. Em se tratando de um – ou dois homens – há a necessidade inafastável de uma mulher que leve a gravidez a termo. Termina por opinar a jurista portuguesa que "a proibição da maternidade de substituição acaba por redundar num tratamento diferenciado dos homens que pretendem ser pais solteiros e dos casais homossexuais masculinos face às mulheres que desejam ser mães solteiras e aos casais homossexuais femininos". RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe, cit., p. 17-18. Em sentido contrário se manifesta o jurista brasileiro Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem, no caso de uma vedação à maternidade de substituição, não há "que se falar em violação ao princípio da igualdade entre homem e mulher exatamente porque os elementos que os distinguem, para o fim de reprodução assistida, são a gravidez e o parto que são fenômenos imanentes ao corpo feminino, e a impossibilidade do homem procriar senão através da utilização do corpo de uma mulher, o que justifica razoavelmente o tratamento diferenciado". GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de janeiro: Renovar, 2003, p. 723. É possível facilmente discordar do jurista. De fato, a gravidez, o parto, são elementos exclusivos da mulher. Mas e a mulher que não pode, por motivos médicos, levar uma gravidez a cabo? A ela está garantida, de acordo com a LPMA a possibilidade de socorrer-se da maternidade de substituição. À mulher que não pode reproduzir-se naturalmente é assegurado tal direito. E ao homem que, por natureza, não o pode de forma alguma, porque não se assegura o mesmo direito? Onde se encontra a razoabilidade do tratamento diferenciado? Neste sentido, cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 229-230, nota 867.
18. Que regula a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida (PMA).
19. Onde obtiveram a doação do semên, cujo "processo" de obtenção foi levado a cabo em um banheiro de um centro comercial.
20. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", cit., p. 20.
21. Neste sentido, consultar CORTE-REAL, Carlos Pamplona."Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal" em Escritos de direito das famílias: uma perspectiva luso-brasileira/Maria Berenice Dias; Jorge Duarte Pinheiro (coords.). Porto Alegre: Magister, p. 24-38, 2008, p. 35.
22. Artigo 34º

Centros autorizados

Quem aplicar técnicas de PMA fora dos centros autorizados é punido com pena de prisão até 3 anos.

23. Relativamente ao Brasil, a Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, apenas fazia menção que poderia ser usuária da técnica de RA "toda mulher capaz nos termos da lei". Destarte, é de se concluir que, de acordo com o disposto na Resolução revogada, as técnicas de PMA ja eram perfeitamente aplicáveis às mulheres solteiras homossexuais que queriam gerar um filho. Com o surgimento da Resolução n. 1.957/2010, o que era implícito, tornou-se expresso, já que as técnicas estão abertas a toda e qualquer pessoa capaz, independentemente do seu estado civil. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 244.
24. O exemplo trazido na reportagem do correio da manhã é de uma senhora que recorreu a uma clínica em Espanha. Cfr. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", cit., p. 25.
25. RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães), cit., p. 41.
26. A lei n. 7/2001, de 11 de Maio regula a situação jurídica de duas pessoas, independentemente do sexo, que vivam em união de facto há mais de dois anos. Em outras palavras a união de facto hetero ou homossexual possuem as mesmas garantias em Portugal, menos no que diz respeito à adoção e o acesso às técnicas de PMA.
27. Note-se que o legislador não falou em homem e mulher.
28. Noção trazida pelo antigo art. 1577º do Código Civil, que foi alterada pela Lei n. 9/XI, passando a ter a seguinte redação: "Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código".
29. O art. 1628º do CC português, na alínea e) estabelecia ser juridicamente inexistente o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo. A referida alínea foi expressamente revogada pelo art. 4º da Lei n. 9/XI.
30. Ou o celibatário homossexual.
31. Por exemplo, terem nascido sem o útero.
32. A título de curiosidade, Em território brasileiro, a Resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina – repetindo o texto da revogada Resolução n. 1352/98 – se limita a falar em maternidade de substituição "desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética". E, como já mencionado, que "as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina". Na expressão "demais casos" parece residir a abertura para que os casais de gays possuam acesso às técnicas de RA com recurso à maternidade de substituição. Se não fosse por tal expressão, seria por respeito às máximas da igualdade e da não-discriminação, consagradas na Constituição da República Federativa do Brasil. Neste sentido, cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 251.
33. RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição, cit., p. 87-88.
34. RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição, cit., p. 70-71
35. Cfr. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", cit., p. 25.
36. Aqui, perfilhamos do entendimento de RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães), cit., p. 51.