Omissão de garante pode representar ação contra a lei.

Vi uma matéria que merece destaque: a omissão de socorro de médicos que resultou na morte de pessoa idosa na cidade de Jundiaí (SP), fato ocorrido no dia 8.12.2011. Os médicos foram indiciados por homicídio culposo e – um dia depois – o Juiz da 1ª Vara Criminal de Jundiaí-SP, decidiu no sentido de que há indício de homicídio doloso. ^[01] Na hipótese de culpa, a pena será de detenção e variará entre 1 e 3 anos. Porém, na hipótese de dolo, a pena será de reclusão e variará entre 6 e 30 anos.

O assunto é interessante, chamando a atenção jurídico-criminal por se referir à conduta criminalmente relevante, sendo que in casu se estará diante de conduta omissiva. Ocorre que não se trata de omissão pura ou propriamente dita, mas da omissão de dois garantes ou garantidores.

Existem várias teorias sobre a conduta, das quais enumeraremos as mais significativas:

(a) Causalista – esta teoria está superada, uma vez que considera a conduta como sendo a ação ou omissão humana voluntária que produz um resultado proibido pela lei criminal. Nesse momento, não há que se perquirir a finalidade do agente, sendo a conduta um movimento exterior (positivo ou negativo – ação ou omissão, respectivamente) que deve ser apreciado sem qualquer referência a dolo ou negligência. ^[02]

(b) Finalista – teoria que teve como seu maior defensor e articulador Hans Welsel, que dizia que a ação humana (aqui incluída a omissão) é "o exercício de uma atividade finalista". ^[03] Esta contém o elemento subjetivo (dolo/negligência). Alguém que se conduz positivamente (ação) ou negativamente (omissão), o faz desejando alguma coisa; mesmo nos crimes omissivos puros, a vontade se faz presente, ou seja, o agente não deseja o resultado, mas quer praticar a conduta proibida.

(c) Social – "o mérito dessa teoria consiste em que, ao decidir-se sobre a tipicidade de uma ação, são considerados não só os aspectos causal e finalístico, mas também o aspecto social", ^[04] tendo surgido como "uma ponte entre as teorias causalista e finalista". ^[05] Havendo dúvida sobre a qualidade da ação, deve-se examinar: a) se há determinada conduta; b) se foi dominada ou era dominável pela vontade; c) sua relevância social. ^[06]

(d) Jurídico-criminal – exprime que a "ação é o comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico". ^[07]

(e) Imputação objetiva – não é fácil discorrer sobre a conduta jurídico-criminal para a imputação objetiva por dois motivos: a) está baseada no estudo tópico, ou seja, exame casuístico; b) a teoria tende ao exame global do delito, afastando-se do estudo sistemático que está sendo desenvolvido. De qualquer modo, de toda literatura acerca do assunto, pode-se extrair que para a imputação objetiva a conduta jurídico-criminal é aquela que incrementa um risco proibido. Viver na sociedade complexa hodierna importa em se colocar constantemente em risco, bem como colocar terceiros em risco, mas só interessa aquele em que o risco é proibido pela norma jurídico-criminal.

Podemos dizer que Welzel, ao desenvolver a teoria finalista da ação a calcou em postulados antropológicos e ontológicos, ^[08] chegando a conclusões utópicas. Ele posicionou a ação humana no centro da teoria geral do delito, construindo, a partir de características essenciais da ação, um sistema de estruturas lógico-objetivas, preexistente ao legislador, que, segundo a opinião de seus defensores, forneceria à dogmática jurídico-criminal conhecimentos permanentes e inabaláveis. ^[09]

O estudo da conduta permite grande dilação acadêmica. ^[10] Com efeito, existem sérias divergências doutrinárias e as soluções propostas não se revelaram suficientes para eliminar as divergências e, por isso, alguns penalistas consideram que esta é uma das questões mais controvertidas da ciência criminal, v.g., João José Leal. ^[11] Destarte, parece que a melhor lição, no atual estágio de nossos estudos, é a de Paulo José da Costa Jr.:

"Do exposto se conclui: nenhum dos critérios apontados, tomados isoladamente, mostra-se suficientemente idôneo para conceituar a conduta. Cada um deles oferece sua contribuição à solução do problema. O critério naturalístico oferta a base necessária para a edificação da teoria do crime. A concepção teleológica ressalta o conteúdo social e os momentos de valor da conduta, além de emprestar unidade ao sistema, solucionando problemas como o instituto do concurso, ou o crime continuado. A conceituação jurídico normativa permite a exata utilização de todas estas estruturas ontológicas, fornecendo-lhes o contorno formal, além de contribuir valiosamente para o esclarecimento de importantes conceitos, como o de omissão. Esta solução que se afigura mais equilibrada, eqüidistante das paixões dos adeptos ferrenhos de várias doutrinas: aceitar de cada uma a contribuição válida que se pode oferecer. Não se venha a dizer que tal posição é eclética, pois é tridimensional. São três momento de uma só realidade, que não podem sermaterialmente retalhados, por integrarem três aspectos onticamente inseparáveis. A escola naturalística focaliza o fato. A teleológica sublinha o valor. E a jurídico-normativa concentra-se na norma. As três visões, desmembradas e parciais, fundem-se numa única realidade, que não é a soma de suas integrantes, mas a fusão de todas, no cadinho da realidade social". ^[12]

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Damásio Evangelista de Jesus diz-se adepto da teoria finalista. No entanto, inverteu a ordem da construção das teorias sobre a conduta, tendo tratado primeiramente da teoria social para depois mencionar a teoria finalista, levando a crer que essa seria a ordem cronológica da criação de tais teorias. Aliás, ao concluir sua exposição sobre a teoria social, o autor expõe: "Por esses motivos, essa teoria foi repudiada pela doutrina penal". Então, discorreu sobre a teoria finalista, que, segundo ele, foi um aperfeiçoamento das duas anteriores (causalista e social). ^[13] Tal proposição é insustentável porque o finalismo foi lançado de 1.925 a 1.931, tendo sido objeto de críticas em 1.932, o que provocou seu relançamento em 1.939. A essa posição Welzel se contrapôs, dizendo que seu finalismo só nasceu 30 anos depois das primeiras publicações. ^[14]

A teoria social é posterior à finalista, procurando corrigir defeitos contidos nela, bem como na teoria causalista. ^[15] Aliás, o autor mencionado (D. E. de Jesus) é tão contraditório em suas posições – ora defendendo apaixonadamente um lado, ora o outro –, que Juarez Tavarez e Luiz Regis Prado o classificam como sendo um autor que tem posição intermediária, entre o finalismo e a teoria social. ^[16] Não obstante isso, em outra obra o último coloca Damásio dentre os finalistas. ^[17] Ademais, não poderia ser a teoria social anterior à finalista, uma vez que aquela pretende conjugar ensinamentos do finalismo com os do causalismo, sendo inconcebível a teoria eclética preceder uma daquelas que pretende conjugar com a outra teoria.

De qualquer forma, pelo que se observa, todas as teorias expostas são causais, visto que se voltam à causação do resultado proibido, mas a vontade passou a ser parte integrante da conduta, daí dizer-se que, hodiernamente, o dolo e negligência são partes integrantes da conduta. ^[18] Não se olvide, ainda, que a análise global do injusto pretende tornar possível a correta valorização dos fatos, visto que a análise da relação de causalidade tem apenas efeito secundário, complementar, pois qualquer estudo fragmentário que se estabeleça, restará insuficiente, mormente no que tange à tipicidade e à relação de causalidade.

A teoria do incremento do risco é, talvez, a pedra de toque da imputação objetiva. Tal teoria tem relação com o estudo da relação de causalidade, mas se relaciona com o estudo da conduta, uma vez que toda construção do funcionalismo criminal tende ao princípio da confiança. Mesmo que não admitam expressamente, todos autores criminalistas que se dizem funcionalistas, voltam-se a Luhmann e a Habermas, migrando para a grande máxima: "Direito é comunicação e esta só é possível na sociedade". Pois bem, o princípio da confiança traduz exatamente a idéia de uma sociedade sistêmica, baseada em uma esperável boa-fé (observe-se que o abolicionismo tende à Filosofia do discurso de Habermas, fundamentada na idéia que a ação comunicativa pressupõe pessoas trocando informações com o desejo de alcançar o consenso, ou seja, presume-se a confiança).

Segundo a imputação objetiva, a conduta que se circunscreve ao risco permitido é lícita, sendo ilícita a que invade o campo do risco permitido. Tal risco só pode ser adequadamente aferido se observado o princípio da confiança, v.g., o anestesista que ministra medicamento trocado por uma auxiliar que deseja a morte do paciente não pode ser acusado de fato jurídico-criminal, uma vez que acredita, confia, em sua auxiliar. A ele não se pode imputar dolo ou negligência, uma vez que atuou dentro dos limites do risco permitido e, ainda, sob o resguardo do princípio da confiança.

Tenho as minhas dúvidas sobre eventual existência de dolo na conduta dos profissionais que se omitiram e são acusados de homicídio por não terem atendido o idoso que morreu no dia 8.12.2011, em Jundiaí-SP. Porém, diz-se que, na fase postulatória do processo criminal, deverá prevalecer o denominado princípio in dubio pro societate.

Em face da conduta, podemos fazer a seguinte classificação do delito:

(a) comissivo – é aquele que exige do autor uma ação, v.g., furto, cujo núcleo do tipo é subtrair, ou seja, exige-se do autor uma conduta positiva;

(b) omissivo – é aquele que exige do autor uma inação (omissão). É exemplo típico de tal espécie de delito o crime de omissão de socorro, cujo núcleo do tipo é deixar. Tal verbo exprime um não fazer, uma inércia. Essa espécie de delito é classificada como sendo omissa pura ou própria, visto que é imposta a obrigação de agir a todos e quem deixar de agir praticará o delito.

(c) comissivo por omissão (ou omissivo impróprio, ou comissivo impróprio, ou ainda, omissivo impuro) – tal espécie de crime só pode ser praticado por determinadas pessoas que têm o dever de agir, as quais são chamadas de garantes (ou garantidoras). Ao tratarmos da relação de causalidade explicaremos melhor tal espécie de delito. Só a título de exemplo, se uma pessoa passar próxima a um rio e vier a perceber outra afogando e, podendo, deixar de prestar-lhe socorro, praticará o crime de omissão de socorro (art. 135 do CP), concretizando um crime omissivo puro. Não obstante, caso o pai veja seu filho pequeno afogando e nada faça para socorrê-lo, cometerá homicídio (art. 121 do CP), que será um crime comissivo por omissão.

Sobre a causalidade na omissão já discorri alhures, ^[19] recomendando a leitura do artigo, especialmente o seu item 6, onde digo que aquele que se omite não causa o crime, ainda que a conduta seja comissiva por omissão. Todavia a teoria do incremento do risco nos socorre para dizer que aquele que se afasta da possibilidade de evitar o resultado jurídico-criminal, incrementando o risco da sua produção deverá responder por ele.

A hipótese concretizada em Jundiaí-SP, em que dois médicos deixaram de atender um idoso que morreu na rua, sob o ponto de vista exclusivamente causal, pode levar os profissionais serem responsabilizados pelo resultado morte. Porém, para que sejam julgados pelo Tribunal do Júri, ou seja, onde se julga crimes dolosos contra a vida, será necessário que se demonstre o dolo. Advirta-se, no entanto, que a causalidade natural não se confunde com o elemento anímico caracterizador do dolo.

Não se pode imputar o resultado morte aos médicos se houver apenas a relação de causalidade (Código Penal, art. 19), evidenciada pela teoria do incremento do risco. Aliás, é necessário verificar se os médicos, além do dever de agir, podiam efetivamente salvar o idoso. Será que a omissão dos garantes foi determinante para o resultado morte?

Outro aspecto que deverá ser examinado é se houve dolo ou negligência dos profissionais. Será que eles assumiram o risco da produção do resultado, ao deixarem de cumprir o dever?

Não me estenderei sobre o estudo do dolo e da negligência, mas posso dizer que toda discussão jurídica que se travará no foro criminal estará em torno de tal questão. Também, não discutirei acerca do sistema inquisitivo – em oposição ao sistema acusatório – para saber se o Juiz poderia, na fase da persecução criminal, poderia modificar a classificação do delito (de negligente para doloso). O que me interessou foi apenas dizer que, sobre o ponto de vista estritamente legal (em face do art. 13, § 2º do Código Penal), o resultado morte, em tese, poderá ser imputado aos Médicos.

Notas

1. DIÁRIO DE SÃO PAULO. Idoso Morto em Frente a hospital é enterrado: Ele teve um mal súbito na rua e não foi atendido pelos médicos, que foram indiciados por homicídio. Disponível em: <http://www.redebomdia.com.br/noticia/detalhe/6853/Idoso+morto+em+frente+a+ hospital+e+enterrado>. Acesso em: 10.12.2011, às 21h50.
2. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967. v. 1, p. 112.
3. JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 232,
4. WELZEL, Hans apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 103.
5. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000. v. 1, p. 103.
6. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t. 1, p. 642.
7. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 109.
8. WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 11-20.
9. Cf. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 202.
10. Nesse sentido: TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 110.
11. LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1999. p. 186.
12. COSTA JR., Paulo José da. Direito penal – curso completo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 48. O autor, visando esclarecer a polêmica, menciona duas teorias: a) normativa – aquilo que se deve fazer, ou não fazer, é estabelecido em preceitos normativos, jurídicos ou extrajurídicos, o que faz com que a conduta seja valorada não só pelo direito, mas também pela moral; b) jurídico-normativa – se exprime por três requisitos: modificação no campo do direito (parte objetiva); vontade, correspondente à referida modificação, juridicamente relevante (parte subjetiva); e uma ponte causal que supere o abismo existente entre as partes objetiva e a subjetiva. Por preferir esta última, somente ela foi mencionada pelo autor na conclusão transcrita.
13. JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. vol. 1, p. 228-234.
14. Welzel nasceu em 1904, em Artern, região de Trhüringen, Alemanha. Aos 24 anos de idade defendeu sua tese de doutorado, acerca da doutrina natural de Samuel Puffendorf. Daí é fácil perceber que ele era muito moço quando começou a publicar sobre a ação e a causalidade, já que suas primeiras publicações se deram antes da década de 1930.
15. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1, t. 1, p. 639.
16. TAVAREZ, Juarez, PRADO, Luiz Regis. In: CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 14, nota n. 14.
17. PRADO, Luiz Regis. Prefácio. In: WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 9, nota n. 9.
18. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000. v. 1, p. 104.
19. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Relação de causalidade no Direito Penal.Teresina: Jus Navigandi, ano 5, n. 39, 1 fev. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/959>. Acesso em: 9.12.2011, às 22h30.