Resumo: O presente estudo apresenta dados relativos à comprovação, através do método dedutivo, em que se observa disposições constitucionais, por seus regramentos e princípios, bem como disposições derivadas de leis e decretos, além de escritos doutrinários a respeito, da constitucionalidade da discriminação positiva, no sentido de estabelecer uma política de cotas raciais para ingresso na Universidade Pública. É feita, também, a análise do Racismo no Brasil em relação às disparidades sociais e culturais que têm causado, ao longo dos anos, uma segregação social dos negros e afro-descendentes no país.
Palavras-chave: Racismo. Segregação. Universidade Pública. Cotas. Constitucionalidade.
1. INTRODUÇÃO
Estudar o instituto das ações afirmativas compreende esforço que se faz relevante na medida em que tal temática representa forte dissonância, inclusive doutrinária, no seio social, principalmente quando tais ações afirmativas dizem respeito à política de cotas raciais.
O fato de o assunto estar no centro das principais discussões políticas da atualidade e de gerar muita polêmica quanto à sua implementação nos moldes já propostos por instituições de ensino superior no Estado brasileiro, representa, outrossim, forte instigação à pesquisa, principalmente pelo fato de todas as propostas terem, legitimamente, como base o Princípio da Igualdade, em seu aspecto material.
A noção de igualdade, como categoria jurídica de primeira grandeza, teve sua emergência como princípio jurídico incontornável nos documentos constitucionais promulgados imediatamente após as revoluções do final do século XVIII1.
Neste período, com a ideia de um Estado Social, em que do ente estatal era cobrada uma prestação positiva em relação aos cidadãos, e não apenas o livre agir, foi que surgiram as primeiras tentativas de solucionar diferenças entre os iguais/desiguais.
Ainda hoje isso tem sido um desafio. Como exemplo tem-se o Brasil, que se encontra em um momento em que camadas da sociedade, que têm sido discriminadas há séculos, reivindicam prestações positivas por parte do Estado a fim de compensar toda uma tradição de mazelas.
Afinal, grupos sociais marginalizados, como a comunidade negra, afro-descendente, ou afro-brasileira, como preferem alguns, que sofrem um processo de marginalização, não só cultural, como também econômica, buscam junto ao Estado, medidas de fazer valer a plenitude do princípio da igualdade, insculpido na Constituição Cidadã.
Entre os direitos reclamados por esse grupo está a promoção do acesso ao ensino superior gratuito.
A fim de satisfazer a tal desiderato, algumas universidades públicas estipularam cotas, que geralmente reservam um percentual do total de vagas para serem disputados somente por alunos negros, e, em algumas instituições, tem-se, associado ao critério racial, a exigência de ter cursado o ensino médio em escola da rede pública de ensino.
Acontece que tais discriminações positivas estão provocando a insatisfação de candidatos não negros, que julgam tal critério como inidôneo, pois, segundo eles, furta-se à exigência do mérito previsto na Constituição Federal, como meio de ingresso ao ensino superior, além de usarem argumentos científicos que negam a existência de raças entre os seres humanos.
Embora a análise do instituto da ação afirmativa remeta bastante a questionamentos de cunho sociológico, pretende-se vislumbrar análises restritas ao campo do Direito e fazer a verificação do "grau de justiça" em tais medidas. É claro que para tanto não se esquivará de um todo dos fatos sociais e do que eles representam. Afinal, como já ministrara Miguel Reale2, o Direito surge da implicação, mais precisamente da implicação-polaridade, entre fato, valor e norma.
Obviamente, como a sociedade está em constante mutação, far-se-á necessária a constante observação da realidade fática e, por conseguinte, a constante discussão da matéria a fim de que, através de um processo dialético de reflexão, possa-se amoldar a política implementada à condição social em que se encontre.
2. O ESTADO SOCIAL DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
2.1. O ESTADO SOCIAL DE DIREITO: NOÇÕES GERAIS
A luta por um Estado de Direito se espalhou pelo ocidente, especialmente em países como Estados Unidos da América, Alemanha, França e Inglaterra, em um contexto de guerras e, também, do pós-guerra, em que a sociedade da época se contrapunha às diversas formas de manifestação de tirania, seja a nazista, a fascista, a socialista, enfim, qualquer manifestação de Estado totalitário.
Junto a tal irresignação com o quadro presente, qual seja, o Liberalismo, em que do Estado se exige um não fazer, no sentido de proporcionar a maior liberdade possível à burguesia da época, que precisava de um Estado abstencionista nos moldes do laissez faire, laisser passer, le monde va du lui même, um novo prisma surgia por meio das críticas ao sistema, pois a sociedade passou a não se conformar com o fato de o Estado ter o dever único de garantir liberdade aos indivíduos.
Passa-se, então, à ideia de um Estado social de direito, em que do Estado se exige um postura ativa, a fim de atingir, não só a segurança jurídica, mas, sobretudo, os ideais de igualdade e de justiça.
Paulo Bonavides, apud Siddharta Legale Ferreira3, explica que "o Estado social representa efetivamente uma transformação superestrutural por que passou o antigo Estado liberal".
Voltando-se os olhares para os fatos sociais, através da ótica da história, Siddharta deduz que:
O Estado social é, de fato, um modelo que se mostrou em vários regimes, cujas principais propostas podem ser exemplificadas em três documentos históricos.
O primeiro deles foi a Declaração dos direitos do povo e do trabalhador, na revolução russa de 1917.
Os outros dois foram a Constituição mexicana de 1917, resultado da revolução mexicana, e a Constituição de Weimar de 1919, resultado da Alemanha arrasada pela primeira guerra mundial.
Sabe-se que, além da revolução mexicana, que culminou na primeira constituição social do mundo, a Constituição mexicana de 1917, a quebra da bolsa de Nova York, em 1929, com seus efeitos catastróficos, impulsionou o então presidente dos Estados Unidos, Franklin Roosevelt, a adotar uma postura intervencionista, através de uma política conhecida como New Deal, que visava a solucionar as demandas sociais relativas à recuperação do emprego e reestruturação como um todo da vida social.
No pós segunda guerra mundial, os Estados demonstraram a preocupação em, de fato, recuperar as cidades das mazelas decorrentes da guerra. Com tal desiderato, adveio uma série de políticas intervencionistas, principalmente financiando projetos relacionados a pesquisas técnico-científicas.
A partir de então, os Estados passam a realizar uma simbiose de democracia e direitos sociais, combinando liberdades individuais com direitos sociais, econômicos e culturais. Surge, então, o caráter nitidamente de Estado social.
A constitucionalização do Estado social, no entanto, ocorreu somente com a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de 1949, que em seu artigo 20 definiu a República Federal da Alemanha como sendo um Estado democrático e social de direito.
Observe-se que sob o prisma social do Estado não se busca um completo distanciamento das liberdades individuais, tão valorizadas pelos liberais ortodoxos, tampouco equiparar-se a um Estado socialista, mas sim combinar, como já demonstrado, elementos do Estado liberal com a necessidade de um Estado com uma postura mais ativa, mais intervencionista, a fim de proporcionar a chamada igualdade material.
Aliás, o Estado social surge como contraponto do liberalismo, influenciado pelo socialismo e pelo New Deal, mas sem romper com a ordem capitalista, tentando assegurar rumos mais igualitários à sociedade.
Assim, o Estado social é produto de uma longa transformação do Estado liberal clássico, e é parte do Estado de direito, pois incorpora direitos que vão além dos direitos civis.
2.2. O ESTADO SOCIAL NO BRASIL
2.2.1. Percepção histórica
Verificando-se o transcorrer da história constitucional brasileira tem-se que, com a Constituição de 1934, pela primeira vez, considerações sobre a ordem econômica estiveram presentes, além de uma legislação trabalhista que garantia a ordem sindical, a jornada regulamentada de 8 (oito) horas de trabalho, a previdência social e os dissídios coletivos.
Trata-se, a referida Constituição, da primeira Constituição programática do Brasil, que só foi possível após um ano de Assembléia Constituinte. Aliás, foi exatamente durante a era Vargas que o Estado brasileiro passou a tender principalmente à classe trabalhista, promulgando um conjunto efetivo de direitos sociais.
Com a Constituição de 1946, voltou-se aos princípios liberais, mas sem olvidar dos direitos sociais já garantidos durante a era Vargas. Tentou-se equilibrar o ideário social com as liberdades básicas.
Diante desse complexo panorama, Gilberto Bercovici, apud Siddharta, afirma que:
O Estado brasileiro constituído após a Revolução de 1930 é, portanto, um Estado estruturalmente heterogêneo e contraditório. É um Estado social sem nunca ter conseguido instaurar uma sociedade de bem-estar: moderno e avançado em determinados setores da economia, mas tradicional e repressor em boa parte das questões sociais. Apesar de ser considerado um Estado forte e intervencionista, é, paradoxalmente, impotente perante fortes interesses privados e corporativos dos setores mais privilegiados. Entretanto, apesar das contradições e limitações estruturais, é um Estado que pode terminar o projeto de formação nacional, ultrapassando a barreira do subdesenvolvimento.
Posteriormente, adveio a constituição de 1967, que manteve, em seu texto, e somente lá, vários dos projetos intervencionistas já previstos, assegurando os direitos sociais já previstos nas constituições anteriores. Todavia, o que se constata, através da história, é uma verdadeira violação à democracia e aos direitos sociais. Enfim, o Estado social transformou-se numa mentira, já que presente somente na lei maior, e ausente da realidade fática.
2.2.2. O Estado social e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
A Constituição de 1988, embora não tenha inserido em seu bojo a cláusula "Direitos Sociais", ultrapassou, formal e materialmente, os textos anteriores ao erigir os direitos sociais em capítulo próprio. Com ela, houve, como nunca na história constitucional brasileira, a extensão profunda dos direitos sociais, inaugurando uma nova fase do constitucionalismo brasileiro.
A Propósito, ressalta Paulo Bonavides, apud Francisco das C. Lima Filho4:
A constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma constituição do Estado Social. Portanto, os problemas constitucionais referentes a relação de poderes e exercício de direitos subjetivos têm que ser examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma coisa é a Constituição do Estado liberal, outra coisa a constituição do Estado social. A primeira é uma constituição antigoverno e anti-estado; a segunda uma Constituição de valores refratários ao individualismo do Direito e ao Absolutismo do Poder.
Ademais, como bem ressalta Lima Filho, no próprio preâmbulo da CRFB (Constituição da República Federativa do Brasil)/88, na medida em que o constituinte afirma que o Estado Democrático de Direito por ela instituído destina-se a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, resta patente os princípios identificadores de um Estado Social de Direito.
Como resultado de uma reflexão antiliberal, e inspirada nos direitos chamados de 2ª geração ou de 2ª dimensão, que prezam pela busca da igualdade, típicos do século XX, converteu-se em tarefas incumbidas ao Estado, dentre outras, saúde, assistência social, previdência, acesso à justiça, trabalho, lazer, segurança, moradia, bem como educação.
Na CRFB/88, os direitos sociais encontram-se, principalmente, integrando os direitos e garantias fundamentais, no Título II da mesma, logo após a descrição dos princípios fundamentais do Título I.
Entretanto, é no título Da Ordem Social, dos artigos 194 ao 217, que as regras relacionadas à seguridade social, à saúde, à previdência social, à educação, ao lazer, à maternidade e à infância se encontram.
Dentre os direitos sociais, que representam dever ao Estado, a educação se apresenta como sendo aquele de grande valia à concretização dos objetivos da República, pois se trata de um autêntico direito social, que objetiva o pleno desenvolvimento da pessoa, o seu preparo para o exercício da cidadania e para o trabalho.
Aliás, compreende a essência de um Estado Social de Direito que a Administração Pública atue visando a satisfazer os interesses da sociedade com fito na concretude dos direitos sociais, seja através de políticas de redistribuição, seja através de políticas de reconhecimento que vise a minorar ou a eliminar desigualdades e a combater as injustiças sociais.
Para a realização de políticas distributivas, faz-se necessário o dispêndio de recursos, por vezes muito altos, mas imprescindíveis para o cumprimento dos objetivos previstos no artigo 3º da CRFB de 1988, que busca erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais.
Aliás, a realização de políticas distributivas tem íntima relação com a justiça distributiva aristotélica, segundo a qual é necessário tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na proporção de suas desigualdades.
As políticas de redistribuição (distributivas) são voltadas às camadas mais pobres da população. São exemplos de sua implementação nos últimos anos a disponibilidade, a tais pessoas carentes, de bolsas, nas suas mais variadas modalidades, como o bolsa família e o bolsa escola.
As políticas de reconhecimento, por outro lado, exteriorizam-se através das chamadas Ações Afirmativas. Dentre elas, destaca-se a Política de cotas raciais para ingresso na universidade pública, a fim de promover a realização da justiça social àqueles grupos que historicamente são marginalizados e oprimidos em um modelo burguês de sociedade, em que se valoriza o estigma do europeu, em detrimento de suas raízes.
Na constituição de 1988, as políticas distributivas e de reconhecimento não se apresentam como modelos ou sistemas estanques, isolados entre si, pelo contrário, busca-se a conjugação de tais políticas, a fim de melhor atingir seu desiderato.
São exemplos concretos, na CRFB/88, do caráter intervencionista do Estado, o contido nos artigos 1°, incisos III e IV; 3º, incisos I, II, III e IV; 170, incisos III, VI, VII, VIII e IX; 193; e 194.
3. AÇÕES AFIRMATIVAS
3.1. CONCEITO, ORIGEM E AMPLITUDE
De acordo com Joaquim Barbosa5, pode-se conceituar as ações afirmativas da seguinte maneira:
Consistem em políticas públicas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional, de compleição física e situação socioeconômica. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados, e até mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação, mas também a discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedagógico e não raramente impregnadas de um caráter de exemplaridade, tem como meta, também, o engendramento de transformações culturais e sociais relevantes, inculcando nos atores sociais a utilidade e a necessidade de observância dos princípios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convívio humano.
Inicialmente, tais intervenções foram conhecidas como mecanismos de integração largamente adotados nos Estados Unidos sob a denominação de affirmative action (ação afirmativa) e na Europa sob o nome discrimination positive (discriminação positiva) e action positive (ação positiva).
Marcos importantíssimos para traçar a origem da implementação das políticas de ação afirmativa no Estado brasileiro estão nos anos de 1968, 1980 e, sobretudo, no de 1988, com a abertura política concebida pela nova constituição.
Pode-se identificar entre as medidas adotas na criação de 1980, dentre outras coisas, a adoção da reserva de vagas em 20% para mulheres e homens negros no serviço público; bolsas de estudo; incentivo às empresas privadas que trabalhassem a fim de promover a eliminação da discriminação racial; e introdução no currículo básico de ensino o estudo da história e da cultura das civilizações africanas.
Em 1988, através da promulgação da Constituição Cidadã, as discussões em torno das ações afirmativas tomaram alçada constitucional. Afinal, a referida constituição trouxe, em seu artigo 37, a obrigatoriedade da reserva de vagas em concursos públicos às pessoas portadoras de deficiência. Esta foi a porta que necessitava ser aberta para que discussões relativas à raça, gênero, dentre outras relativas a ações afirmativas, fossem discutidas como de ordem constitucional.
Tudo isso fez com que em 1995 fosse adotada nacionalmente uma política de reserva de vagas às mulheres no poder político, tais correspondendo a 30% do total de membros. O ano seguinte, 1996, culminou com o lançamento do Programa Nacional de Direitos Humanos, em que se tentou promover o acesso a cursos de graduação e tecnólogos de ponta à comunidade negra, além de políticas compensatórias a esta mesma classe.
Como já afirmara Joaquim Barbosa e Fernanda da Silva6,
Esses projetos apresentados por parlamentares das mais diversas tendências ideológicas, em geral buscam mitigar a flagrante desigualdade brasileira atacando-a naquilo que para muitos constitui a sua causa primordial, isto é, o nosso segregador sistema educacional, que tradicionalmente, por diversos mecanismos, sempre reservou aos negros e pobres em geral uma educação de inferior qualidade, dedicando o essencial dos recursos materiais, humanos e financeiros voltados à educação de todos os brasileiros, a um pequeno contingente da população que detém a hegemonia política, econômica e social no País, isto é, a elite branca.
Joaquim Barbosa e Fernanda da Silva, citando Cármen Lúcia Antunes Rocha, escrevem:
em nenhum Estado Democrático, até a década de 60, e em quase nenhum até esta última década do século XX se cuidou de promover a igualação e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatórios pelos quais se superassem todas as formas de desigualação injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raça, pelo sexo, por opção religiosa, por condições econômicas inferiores, por deficiências físicas ou psíquicas, por idade, etc., continuam em estado de desalento jurídico em grande parte do mundo. Inobstante a garantia constitucional da dignidade humana igual para todos, da liberdade igual para todos, não são poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso às iguais oportunidades mínimas de trabalho, de participação política, de cidadania criativa e comprometida, deixados que são à margem da convivência social, da experiência democrática na sociedade política.
O dilema americano com a marginalização social e econômica do negro fez com os Estados Unidos fossem o país pioneiro na adoção das políticas de ação afirmativa. Posteriormente, passou-se, outrossim, a atender a outros setores da sociedade, visando a romper não só as manifestações flagrantes de discriminação, mas também aquelas enraizadas, de cunho cultural e histórico.
Políticas aptas a induzir à ampliação de oportunidades, além das transformações de cunho psicológico e pedagógico constituem a relevância da adoção das ações afirmativas. Tudo isso sem falar na mácula que ainda há atualmente na identificação da cor de pele, derivada de um passado opressor. A discriminação positiva viria a suprimir do imaginário coletivo o ideal de superioridade advindo da cútis.
Assim, além de dissipar os conflitos trazidos pelo passado, ainda impede a perpetuação de tais injustiças no futuro.