Introdução
A recente inovação legislativa veiculada pela Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011 institui a chamada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas e altera a Lei nº 8.666, de 1993 para exigir a regularidade trabalhista como requisito de habilitação no certame licitatório (art. 27).
Funciona da seguinte maneira: Para aqueles que não possuem débitos trabalhistas oriundos de sentenças condenatórias definitivas proferidas pela Justiça do Trabalho, ou advindos de acordos firmados perante MPT ou Comissão de Conciliação Prévia, será expedida a Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT) com prazo de 180 dias, a qual atesta a regularidade trabalhista do interessado com relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais.
Ademais, verificada a existência de débitos com exigibilidade suspensa ou garantidos por penhora suficiente, será expedida a certidão positiva com efeito de negativa. Em suma, a disciplina muito se assemelha com a exigência de regularidade fiscal.
As alterações ocorridas na Lei de Licitações circunscrevem-se aos arts. 27 e 29. No primeiro, foi acrescentada no rol de requisitos de habilitação no certame, ao lado da regularidade fiscal, a regularidade trabalhista (inciso IV). O art. 29, por sua vez, erige a CNDT a condição de prova idônea do novo requisito de habilitação.
O cerne da questão que ora se analisa consiste em saber qual o alcance da exigência em comento. A regra é de que o procedimento licitatório sujeita os participantes à prova da regularidade trabalhista, porquanto assim está a exigir o art. 27 da Lei Geral de Licitações. A questão que se impõe é a de se saber se a exigência se estende às contratações diretas.
Sabe-se que a inovação é recente e a doutrina sobre o assunto, incipiente. A análise aqui empreendida tomará por norte a disciplina atinente à exigência de regularidade fiscal, que já foi objeto de debates na doutrina e na jurisprudência.
O alcance da exigência de regularidade trabalhista: hipóteses de contratação direta.
Há quem entenda que a nova exigência não se aplicaria às contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação. O equívoco deste entendimento está em imaginar que a habilitação se trata única e exclusivamente de uma fase do procedimento licitatório. Tal ilação poderia ser extraída da interpretação literal e rasa do art. 27 da Lei nº 8.666, de 1993. Ocorre que uma exegese teleológica e mais consentânea com o direito administrativo-constitucional impõe a conclusão de que a habilitação constitui uma providência pré-contratual, ou seja, deve ser observada antes da formalização do contrato, seja ele precedido ou não de licitação. Não tem sentido exigir idoneidade do particular que participa de certame licitatório e dispensar tal exigência para aquele que contrata com o Poder Público de forma direta. A prevalecer esse entendimento, estaríamos diante de inegável afronta à isonomia.
A lógica subjacente à exigência da comprovação de regularidade fiscal – e agora trabalhista – é a de que uma empresa irregular, além de estar infringindo a lei, tem condições de apresentar preços mais vantajosos, o que violaria a competitividade. A regra privilegia, portanto, os princípios da legalidade, isonomia e da moralidade.
Tratando-se de contratação direta, poder-se-ia sustentar que tal argumento restaria esvaziado, porquanto não há concurso de licitantes. Todavia, por força do disposto no art. 26, da Lei nº 8.666, de 1993, até nos casos de contratação direta, a vantajosidade do preço é objeto de análise e de cotejo com pesquisas de mercado. Tal análise poderia restar prejudicada ou apontar uma vantagem indevida em favor da contratada se esta não recolhe os tributos e não paga os empregados. Assim, entendemos que a razão que inspira a exigência de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista prevalece também nos casos de contratação direta.
A respeito da indispensabilidade da comprovação de regularidade fiscal nos casos de contratação direta, já decidiu o Tribunal de Contas da União:
Entendimento prevalecente nesta Corte", segundo o qual: a) "por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;"; e b) "a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação, ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF.". Precedentes citados: Decisão n.º 705/94-Plenário e Acórdão n.º 457/2005-2ª Câmara. Acórdão n.º 3146/2010-1ª Câmara, TC-022.207/2007-6, rel. Min. Augusto Nardes, 01.06.2010.
Assim, como regra geral, não se pode dispensar a exigência de regularidade trabalhista nas contratações direta de maneira automática, inadvertida.
Por outro lado, não se pode desconsiderar o permissivo contido no art. 32, § 1º, que relativiza a necessidade de comprovação de certos requisitos de habilitação nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. A razão de ser da regra consiste no fato de que determinadas hipóteses de contratação, seja pela imediaticidade na entrega do objeto, seja pelo reduzido valor deste, não demandam a investigação da idoneidade do particular contratado.
Admitindo-se a possibilidade de se exigir, no caso da contratação direta, os mesmos requisitos de habilitação concebidos para o procedimento licitatório, cumpre deixar claro que a dispensa de um ou outro requisito é igualmente possível, na linha do art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993.
Na opinião de Marçal:
"a contratação direta não importa, de modo mecânico, a dispensa de comprovação dos requisitos de habilitação. Ou seja, os mesmos fundamentos que impõem a verificação da idoneidade daquele que participa de uma licitação também se aplicam no caso de contratação direta.(...)
A questão não reside, portanto, na existência ou não de licitação, mas na natureza e nas características da futura contratação." (pg. 489).
Nessa ordem de ideias, é de se concluir que a possibilidade de dispensar o requisito da regularidade fiscal – e agora trabalhista – depende das características da contratação pretendida e não da circunstância de ter sido a avença precedida ou não de licitação. Um exemplo de dispensa casuística da exigência de regularidade fiscal é a Orientação Normativa nº 9, de 1º de abril de 2009, da Advocacia-Geral da União, a qual preconiza que a comprovação deste requisito para a contratação de empresas que detenham monopólio de serviço público pode ser dispensada em caráter excepcional. Da fundamentação expendida para a edição da referida ON, extrai-se que prevalece, nesta hipótese, o "interesse público maior, qual seja, a continuidade da prestação do serviço público dependente dos serviços objeto de monopólio".
Acrescente-se que, em recentíssimo acórdão, o Tribunal de Contas da União asseverou que:
"A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei." (Grifos lançados). (Acórdão 1661/2011 – Plenário)
Tal entendimento tem razão de ser, na medida em que, se o art. 32, § 1º, prevê a dispensabilidade de comprovação de requisitos de habilitação nas licitações por convite, em virtude da exiguidade do valor contratado, com mais razão ainda tal dispensa se aplica às contratações diretas previstas no art. 24, I e II, porquanto nestas hipóteses o valor do contrato é limitado a 10% do maior valor previsto para a modalidade convite.
O próprio TCU, contudo, afirma que "o entendimento acima limita-se às hipóteses de licitação dispensável com base nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8666/93. Para as situações previstas nos demais incisos desse artigo, mantém-se, em princípio, a exigência de regularidade fiscal, pois não se trata, neste caso, de contratações em virtude de diminuto valor." (Acórdão 2616/2008 – Plenário – TCU)
Em suma, o que se quer deixar claro é que, muito embora o art. 32, § 1º da lei geral de licitações não tenha mencionado a contratação direta como uma das situações em que se pode prescindir de determinadas exigências habilitatórias, é possível que, em alguns casos, dependendo das circunstâncias da contratação, o requisito da regularidade fiscal seja afastado em nome de princípios como o da razoabilidade. E se assim se passa com a regularidade fiscal, de igual modo deve ser tratada a regularidade trabalhista.
A questão acerca da constitucionalidade da exigência já se encontra superada. O STF decidiu reiteradas vezes que a limitação de contratar com a Administração não constitui impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial e não ofende a Constituição. Sem embargo do ineditismo da matéria, parece-nos que a exigência da regularidade trabalhista será tratada da mesma forma: se não houver óbice ao exercício das atividades empresariais, o requisito será perfeitamente válido.
Conclusão
A recente alteração legislativa, que incluiu a exigência de regularidade trabalhista como requisito de habilitação, deve ser, como regra, aplicável a todas as contratações empreendidas pelo Poder Público, seja ela precedida ou não de procedimento licitatório.
Entretanto, não se pode olvidar que própria a Lei nº 8.666, de 1993 excepciona a regra ao permitir, no art. 32, § 1º, que determinados requisitos de habilitação sejam dispensados em certas hipóteses. Por óbvio que este permissivo se aplica também em algumas hipóteses de contratação direta, sobretudo naquelas em que a dispensa tem como fundamento a exiguidade do valor contratado, como já decidido pelo Tribunal de Contas da União.
Assim, entende-se que, muito embora a regra geral seja da exigência do novo requisito para todas as contratações – inclusive aquelas não precedidas de licitação, é possível que, a depender as circunstâncias do caso concreto, a Administração abra mão da exigência de comprovação da regularidade trabalhista, com fulcro no art. 32,§1º, da Lei nº 8.666, de 1993. Deve-se registrar, todavia, que esta dispensa não é automática e indiscriminada, impondo-se a necessidade de justificativa que demonstre a razoabilidade de se abrir mão das certidões comprobatórias de regularidade trabalhista.
Referências Bibliográficas
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2009;
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª Ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009;
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª Ed., São Paulo: Dialética. 2010.