CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como exposto, o garantismo jurídico surge do descompasso entre as normas e o mundo real de práticas autoritárias administrativas e penais do Estado, visando aproximar essas duas realidades, ao acrescer um novo aspecto a ser observado no fenômeno jurídico: o elemento substancial (direitos fundamentais constitucionais).
As bases do garantismo penal, estabelecidas na obra Direito e Razão de Ferrajoli, subsidiam uma teoria geral do garantismo, aplicáveis a todos os demais ramos do direito, dentre eles o direito administrativo disciplinar.
Estamos assim diante de uma verdadeira "Teoria Geral Garantista de Direito Sancionador, válida para todas as searas de ilícitos que envolvam relações jurídicas de direito público". [102]
Ademais, embora o direito administrativo sancionador se conecte com os mais diversos ramos do direito, é flagrante por todo o exposto, que a maior aproximação se dá com o Direito Penal, enquanto ramos do direito público de caráter punitivo.
Essa intersecção ocorre com destaque na natureza dos ilícitos, nos princípios penais constitucionais da insignificância, da intervenção mínima, da lesividade e da legalidade, consubstanciados na tese da subsidiariedade da esfera disciplinar em relação a outros mecanismos da administração pública.
Tal entendimento é premente a fim de que se avance na seara disciplinar em temas como a teoria da ação e tipicidade, pois ao se reconhecer a operação da tipicidade no âmbito do direito administrativo disciplinar, este, por conseguinte poderá ser irradiado pelo princípio da insignificância, a exigir análise de questões como lesividade e tipicidade material.
O objetivo principal da presente pesquisa foi demonstrar a necessidade de aplicação de teorias, princípios e institutos garantistas originários do Direito Penal no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar, a fim de alcançar a paz social no seio do serviço público, evitando que a autoridade sancionadora incorra em arbitrariedades e abuso de poder.
Dito de outra forma, "não pode o direito disciplinar sancionador continuar sendo aplicado sem um processo de procedimentos claros, despido de limites objetivos ao poder discricionário da autoridade". [103]
Necessária se faz a limitação da discricionariedade na decisão da autoridade julgadora em sede disciplinar, escondida sob o manto da atipicidade, a ferir garantias fundamentais encartadas na Constituição Federal.
Não mais se pode admitir que autoridades imbuídas de poder disciplinar, que depois podem vir a se vincular pela pena proposta pela comissão, estejam a se escorar em automatismo característicos de literal, isolada e descontextualizada interpretação da norma administrativa.
A aplicação de uma concepção garantista do ilícito disciplinar vem servir de forma de restrição a esta discricionariedade e potencialização das garantias constitucionais, pois deixar a matéria disciplinar sujeita à discricionariedade desmedida do Estado é abrir espaço para o abuso e o excesso de poder.
Estando o Direito Administrativo Disciplinar ainda carente de normas claras, jurisprudência e doutrina robusta, não se pode desprezar a contribuição que se pode obter com a conexão aos sedimentados princípios e institutos do Direito Penal.
E mais. Não se trata apenas de "analogia do Direito Penal para o Direito Administrativo, mas que a força normativa dos princípios constitucionais de garantia aplicados na esfera penal seja efetiva também no Direito sancionador estatutário". [104]
Se a doutrina consagra teorias, proclama institutos e reconhece princípios protetores ao agressor social em sua maior dimensão, ou seja, quando lesiona bens jurídicos que a sociedade clamou por maior proteção; não se pode privar de tais resguardos ao servidor desta mesma sociedade quando da pratica de conduta supostamente enquadrável na norma estatutária.
"Não há justificativas sócio-culturais para se deferir dignidade à pessoa humana enquanto indivíduo comum e não enquanto servidor público sujeito à disciplina estatutária." [105]
Sob a égide da Constituição Cidadã, não mais se deve restringir suas garantias à esfera penal, mas sim estender a todo Direito sancionador que limite os direitos do cidadão, notadamente, o acusado em processos administrativos disciplinares.
Pela interpretação/aplicação da noção dos direitos fundamentais constitucionais, na concreção do devido processo legal substancial - sob enfoque do postulado da razoabilidade - entende-se que os direitos de garantia assentados para o Direito Penal, ante a não-existência de distinção ontológica entre os ilícitos administrativo e penal, são aplicáveis ao direito administrativo sancionador. [106]
Repisando, é prudente que o jus puniendi no âmbito administrativo disciplinar só deva ser sacudido em casos de significância, sob risco de intoxicação do serviço público com um remédio em dose amarga e acima da recomendada, ao ministrá-lo para curar enfermidades de lesividade inexpressiva ao interesse público (erro administrativo escusável) ou de intromissão descabida (atos da vida privada), por exemplo.
Caso se ultrapasse esse escudo preliminar, já no processo, a comissão não pode negligenciar aspectos caros ao servidor e ao serviço público como:
a)cegueira quanto à ausência de bipolaridade acusação/defesa, transformando-se em comissão de acusação (e não de apuração);
b)aprisionamento à legalidade estrita (e não em seu sentido material), desconsiderando questões como a praxe administrativa;
c)ressuscitar o instituto da verdade sabida ao fazer da apuração mera formalidade, demonstrando pré-julgamento, em afronta ao devido processo legal;
d)furtar do servidor o exercício da ampla defesa no indeferimento imotivado de produção de provas, como a oitiva de testemunhas arroladas pelo servidor;
e)Inviabilizar o exercício do contraditório no indiciamento genérico, sem a especificação dos fatos apurados;
f)Culminando com o desrespeito aos princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência no relatório final.
Enfim, o que se intentou demonstrar na presente monografia é a necessidade de aplicação de uma postura genuinamente garantista do Estado-administração ao se deparar com um suposto ilícito administrativo disciplinar, no âmbito do Serviço Público Federal.
Os exemplos encontrados advindos da administração pública federal nos deixam com expectativa de mudanças. Principalmente, porque emanados, um do órgão central do sistema correicional do Poder Executivo Federal, a Controladoria-Geral da União, o outro do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, importante órgão de segurança pública e cidadania, premiado por respeito aos direitos humanos e referência no Serviço Público Federal na seara administrativo-disciplinar.
Mais esperanças advêm ainda de que o Judiciário denota estar sempre a postos para corrigir os desvios por ventura perpetrados pelo executivo no mau uso do seu poder disciplinar.
Finalmente, que a humilde contribuição aqui encerrada possa contribuir com o labor das autoridades instauradoras/julgadoras, comissões disciplinares e demais operadores do direito; bem como servir de alento aos cidadãos-servidores acusados em processos administrativos disciplinares, tudo visando ao engrandecimento do Direito Administrativo Disciplinar.
É apaixonante o tema Direito Disciplinar. Leva-nos ao império das ações e reações humanas: coloca-nos frente às pessoas que, de uma ou de outra forma, escorregaram no descaminho da função; entregaram-se a algum tipo de fraqueza.
Assumimos ora a condição do policial, na coleta da prova, na investigação do fato, na ânsia de achar o culpado. E nos vemos, em etapa seguinte, vasculhando a alma do semelhante, para melhor compreender as razões da conduta. Por fim, decidimos uma parcela da vida de um funcionário, com reflexo nos seus sonhos, na sua subsistência, no sorriso dos seus filhos, na paz do seu lar.
Quem labuta nesse campo, então tem dupla responsabilidade: a responsabilidade com o serviço público, cumprindo tecnicamente a tarefa processante; e a responsabilidade com o espírito de justiça e com a própria consciência, uma vez que estará operando não em equipamentos de uma máquina inerte, mas em elementos que constituem a honra alheia, onde às vezes, um arranhão indevido se transforma em ferida que nunca cicatriza. Competência e cautela, profissionalismo e sensibilidade são imperativos nesse contexto. [107]
Notas
[1] SANTOS, Boaventura de Sousa. O Discurso e o Poder: Ensaio sobre a Sociologia da Retórica Jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 84 s.
[2] O clone da inquisição terrorista. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/1319>. Acesso em: 31 out. 2011.
[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 684.
[4] Idem, ibidem.
[5] COELHO, Edihermes Marques. Direitos humanos: globalização de mercados e o garantismo como referência jurídica necessária. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. p. 18-9.
[6] FERRAJOLI, op. cit. p. 685
[7] FERRAJOLI, op. cit. p. 786-7.
[8] KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985. p. 205 et. seq.
[9] CADEMATORI. Sérgio. Estado, Direito e Legitimidade. apud ROSA, Alexandre Morais da. O Que é Garantismo Jurídico. Florianópolis: Habitus, 2003. p. 48.
[10] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito. apud ROSA, Alexandre Morais da. op. cit. p. 43.
[11] COELHO, Edihermes Marques. op. cit. p. 19.
[12] FERRAJOLI, apud COELHO, op. cit. p. 21.
[13] FERRAJOLI, op. cit. p. 289.
[14] FISCHER, Douglas. O que é garantismo Penal (integral)? Disponível em: <www.metajus.com.br/.../O_que_e%20garantismo_penal_Douglas_Fischer.doc>. Acesso em: 31 out. 2011.
[15] CADEMARTORI, Sérgio. Apontamentos iniciais acerca do garantismo. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/14035/13599> Acesso em: 31 out. 2011.
[16] Apud DE BORTOLI, Adriano. Garantismo jurídico, Estado Constitucional de Direito e Administração Pública. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos /anais/bh/ adriano_de_bortoli.pdf> Acesso em: 31 out. 2011
[17] GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. p. 84.
[18] LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princípio constitucional da legalidade. p.114. apud SERRETTI, André Pedrolli.
[19] DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar. Efeitos jurídicos produzidos pelos princípios da culpabilidade e da imputação subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 556, 14 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6154>. Acesso em: 31 out. 2011.
[20] CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância. São Paulo: Fortium, 2008. p. 163.
[21] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar. Brasília: CGU, 2010. p. 70.
[22] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. t. I, p. 294.
[23] Ilícito administrativo e ilícito penal. RDA 1/24, fascículo I, jan. 1945 apud RENATO VAROTO, 2010, p. 124.
[24] Prática do processo administrativo. São Paulo: Ed. RT, 1988. p. 118.
[25] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 44.
[26] ROCCO, Arturo. L`oggetto del reato e della tutela giuridica penale, p. 244, apud GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal, p. 115.
[27] GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. p. 86.
[28] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. p. 90. Apud SERRETTI, André Pedrolli.
[29] Elementos de Direito Administrativo. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 299-300.
[30] COSTA, José Armando da, Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar, 5.ed. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2005. p. 47.
[31] BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. p. 376 apud SERRETTI, André Pedrolli.
[32] PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado, p. 80.
[33] GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. p. 67-8.
[34] Ferrajoli, op. cit.
[35] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 1.° Volume – Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2001. p. 10
[36] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 156-7.
[37] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Parte Geral. 1. ed. São Paulo: ed. RT, 2007. p. 184.
[38] CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Direito e processo disciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1996. p. 72.
[39] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. Ed. São Paulo: ed. RT, 2005. p. 281-2-4-5.
[40] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 515.
[41] BARROS JUNIOR, Carlos Schimit de. Do poder disciplinar na Administração Pública. São Paulo: Ed. RT, 1972. p. 68. apud RENATO VAROTO, 2010, p. 134.
[42] CRETELLA JR, José. Pratica de Processo administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
[43] CRETELLA JR, Op. Cit.
[44] GOMES, Luiz Flávio. Juizados Criminais Federais, Seus Reflexos nos Juizados Estaduais e Outros Estudos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 133-5.
[45] TÔRRES, Heleno Taveira. Limites do Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2001. p. 133.
[46] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 39-40.
[47] STF: Agravo de Instrumento nº 241.201.
[48] Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2002, p. 105-6
[49] DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar... Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 556, 14 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6154>. Acesso em: 29 ago. 2011.
[50] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Parte Especial. 4. Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
[51] FILHO, Romeu Felipe Bacellar. Processo Administrativo Disciplinar. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 173-5.
[52] ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 23.
[53] BRASIL, Luciano de Faria, O direito administrativo disciplinar no âmbito do Ministério Público: contributo à compreensão crítica de seus institutos e conceitos. Porto Alegre: Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, v. 53, p. 89-106, 2004.
[54] COSTA, José Armando da, Incidência Aparente de Infração disciplinar, Belo Horizonte: Fórum, 2004.
[55] CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal. Tradução Ricardo Rodrigues Gama, Campinas: LZN Editora, Vol. I, 2002, p.54. apud Sandro Lucio Dezan.
[56] DEZAN, Sandro Lucio. Teoria da ação no processo administrativo disciplinar.
[57] Idem, Ibidem.
[58] CRETELLA JR., José. op. cit. p. 58.
[59] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar. Brasília: CGU, 2010. p. 17.
[60] LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar. 4.ed. São Paulo: Edições Profissionais, 2002, pg. 69.
[61] CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Direito e processo disciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1996. p. 71.
[62] LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar. 4.ed. São Paulo: Edições Profissionais, 2002. p. 64-5.
[63] BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, Curso de direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 543.
[64] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. 2.ed. São Paulo: RT, 2005. p. 17.
[65] GUIMARAES, Francisco Xavier da Silva, Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 42.
[66] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 246-7
[67] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 125, 130-1.
[68] Despacho nº 129, de 04/02/05, da Consultoria-Geral da União.
[69] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2.ed.,São Paulo: ed. RT, 2005. p. 460.
[70] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar. Brasília: CGU, 2010. p. 400.
[71] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2.ed.,São Paulo: ed. RT, 2005. p. 440 e 442.
[72] OLIVEIRA, Regis Fernandes de, Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 26 e 28.
[73] LESSA, Sebastião José. Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância de Acordo com as Leis 8.112/90, 8.429/92 e 9.784/99. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p.152.
[74] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 116.
[75] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: atlas, 2006. p. 596
[76] MADEIRA, Vinícius de Carvalho. Lições de Processo Disciplinar. São Paulo: Fortium, 2008. p. 32.
[77] LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar. 4.ed. São Paulo: Edições Profissionais, 2002. p. 256.
[78] VIEIRA, Judivan Juvenal, Processo Administrativo Disciplinar, IOB Thomson, 2005. p. 115.
[79] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 255.
[80] COSTA, José Armando da. Direito Administrativo Disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004. p. 201-2.
[81] ARAUJO, Edmir Netto de. O Ilícito Administrativo e seu Processo. São Paulo: RT, 1994. p. 63.
[82] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 150 e 87.
[83] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. Ed. São Paulo: ed. RT, 2005. p. 288-97.
[84] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. Ed. São Paulo: ed. RT, 2005. p. 318-20.
[85] COSTA, José Armando da, Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar, 5.ed. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2005. p. 204-5.
[86] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar. Brasília: CGU, 2010. p. 266
[87] CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância. São Paulo: Fortium, 2008. p. 260
[88] COSTA, José Armando da, Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar, 5.ed. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2005. p. 47.
[89] Parecer-AGU nº GQ-35.
[90] MOREIRA REIS, Antônio Carlos Palhares. Processo Disciplinar. 2. Ed. Consulex, 1999. p. 69.
[91] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. , p. 294.
[92] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar. Brasília: CGU, 2010.
[93] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1986. p. 565.
[94] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar. Brasília: CGU, 2010.
[95] TRF da 4ª Região, Apelação Civil nº 171.093.
[96] GUIMARAES, Francisco Xavier da Silva, Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 157.
[97] STF, RMS 24.453/DF-2004.
[98] Parecer-AGU nº GM-14.
[99] Parecer-AGU nº GM-3.
[100] Parecer-AGU nº GQ-173
[101] Parecer-AGU nº GM-3.
[102] DEZAN, Sandro Lucio. Ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá Editora, 2009
[103] VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no processo administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 205.
[104] DEZAN, Sandro Lucio. Ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá Editora, 2009.
[105] Idem, Ibidem.
[106] DEZAN, Sandro Lucio. Ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá Editora, 2009, pp. 26
[107] ALVES, Leo da Silva. Interrogatório e Confissão no processo disciplinar. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2000. p. 07.