(iii) Da competência para redistribuição
Sob o escopo das premissas básicas acima alinhadas, verifica-se que a redistribuição, por força da extensão em que se processa, depende inexoravelmente de órgão ou ente com competência para dispor acerca da avaliação da capacidade institucional no âmbito de um quadro geral de pessoal.
Nesse contexto, vislumbra-se que a aplicação do instituto encontra-se subordinada não somente às regras de competência fixadas para a organização dos servidores públicos, como as relativas à própria organização, estruturação e funcionamento dos órgãos da administração pública, na medida em que é a partir delas que se traçam os contornos legitimadores da adoção dessa ferramenta.
A saber:
No que tange à competência para organização dos servidores públicos, sabe-se que os entes federados possuem autonomia para legislar em matéria de regime jurídico estatutário. Assim é que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ao escolherem o regime estatutário para disciplinar a relação jurídica mantida com os seus servidores [15], podem dispor acerca de sua organização e disciplina, estabelecendo as diretrizes para conduzir a trajetória funcional no curso das atividades desenvolvidas, consubstanciadas na previsão de regras para ingresso, promoção, movimentação, direitos, deveres, além das que versam sobre a extinção do vínculo, respeitados os limites constitucionais.
No bojo dessa racionalidade, tem-se que as normas postas no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União são aplicáveis, apenas e tão somente, aos servidores federais [16], assim como são os estatutos editados pelos Estados-Membros e pelos Municípios em relação a seus servidores. Logo, a Lei nº 8.112, de 1990, é aplicável a todos os servidores públicos civis da União, independentemente da esfera de Poder a que estejam alojados, de modo que o instituto da redistribuição, previsto no Art. 37 do referido Diploma Legal [17], possui, em tese, igual abrangência.
Não obstante tal assertiva, é preciso saber quem, em âmbito federal, possui competência para processar a redistribuição. Sim, porque a redistribuição é ferramenta que tem por função deslocar cargos, ocupados ou vagos, para outro órgão ou entidade de um mesmo Poder, o que pode gerar invasão de competência sob o escopo das normas que dispõem sobre a estruturação, atribuição e funcionamento dos órgãos da administração pública, de modo que a inteligência a ser emprestada ao Art. 37, da Lei nº 8.112/90, deve envolver não somente o que ali foi disposto, mas os preceitos jurídicos que cuidam da organização administrativa.
Nesse passo, imperioso lembrar que o Estado pode tomar para si diretamente a prestação de suas atividades administrativas, ou, ainda, pode prestá-las por intermédio de outras pessoas por ele criadas, de forma indireta. No primeiro caso, diz-se que a Administração é direta, e no segundo, tem-se a figura da Administração Indireta. Porém, tanto numa como na outra forma de administrar, poderá existir partição de atribuições, individualizadas pela figura dos órgãos, então definidos pela melhor doutrina como "unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado" [18].
A par da breve síntese, interessa observar que antes da Constituição de 1988, a competência para "dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal" (Art. 81, V, da Constituição de 1967, com redação da Emenda nº 1, de 1969) era do Presidente da República e, como tal, todo o processamento relativo à matéria era feito por meio de decreto. Em outras palavras, em face do permissivo constitucional, a estrutura organizacional da Administração Pública podia ser realizada por meio de decreto presidencial.
A Constituição de 1988, em sua redação original, modificou essa sistemática: a competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal muito embora tenha sido reservada ao Presidente da República, foi prevista para ser efetivada "na forma da lei" (Art. 84, VI, CF). A situação trouxe embargos à dinâmica própria da máquina estatal, haja vista que em matéria de organização administrativa a edição de lei passou a ser exigida [19], diversamente do que foi previsto para os Poderes Legislativo e Judiciário, aos quais foi conferida atribuição normativa em matéria de organização administrativa (Arts. 51, IV, 52, XIII e 96, I, "b", CF).
Em 2001, a Emenda Constitucional nº 32 alterou o Art. 84, VI, da Carta Maior,outorgando ao Presidente da República a prerrogativa de "dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções e cargos públicos, quando vagos", de modo que, ainda que em sentido estrito, houve certo avanço no bojo da competência acerca da matéria, conforme encerra o magistério de José dos Santos Carvalho Filho [20], in verbis:
"A EC nº 32/2001, alterando este último dispositivo, fez remissão ao art. 84, VI, da CF, também alterado pela aludida Emenda, como vimos, segundo o qual é da competência do Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da Administração Federal, desde que não haja aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Sendo assim, são legítimas a transformação e a reengenharia de órgãos públicos por ato privativo do Chefe do Executivo (e, portanto, dispensada lei) quando tais fatos administrativos se incluírem no mero processo de organização administrativa.
A nova diretriz constitucional já tinha o endosso de parte da doutrina, segundo a qual seria lícito que o Executivo criasse órgãos auxiliares, inferiores ou subalternos, desde que aproveitasse os cargos já existentes e tivesse competência delegada por lei, somando-se ainda a condição de não serem praticados atos que pudessem constranger a esfera jurídica dos particulares. De qualquer forma, a Constituição agora parece ter dirimido qualquer dúvida a respeito dessa possibilidade." (o grifo não consta do original)
Nessa linha de raciocínio, verifica-se que no âmbito do Poder Executivo, a estruturação administrativa ocorre, em regra, por meio de lei em sentido formal. Em se tratando de reorganização da estrutura administrativa, desde que não haja aumento de despesa, é possível a utilização de decreto para tal proceder.
Sob tal perspectiva, faz-se crível lembrar que os cargos e funções que traçam o desenho dessa estrutura administrativa são criados por lei em número certo para albergar o ideal funcionamento da máquina estatal. Em outras palavras, os cargos e funções que integram o quadro de pessoal de um dado órgão ou ente são criados, transformados e extintos por lei, salvo, quanto a essa última hipótese, se estiverem vagos, situação em que é permitida a sua eliminação por intermédio de competente decreto presidencial [21].
Com base no roteiro jurídico delineado, depreende-se que a redistribuição, enquanto ferramenta adotada para dinamizar a estrutura administrativa por meio de alocação de cargos, ocupados ou vagos, em órgãos/entes carentes de força de trabalho, segue a regra geral insculpida para ter ensejo o funcionamento da máquina estatal, qual seja: requisita autorização legal. Essa, aliás, a tese acolhida por Antônio Flávio de Oliveira, conforme a seguir:
"II Requisitos do ato de redistribuição
a)Competência – É importante observar que a redistribuição não decorre da atuação do administrador, mas do Poder Legislativo, pois não se trata de simples remoção dos servidores, mas de reposicionamento do cargo que estes ocupam, em vista da extinção do órgão a que pertencem ou pelo redirecionamento da função que desempenham, para esfera de atribuição de outro órgão.
[...]
Conforme expresso anteriormente, quando se tratou dos requisitos do ato de redistribuição, especificamente do requisito de competência, ficou claro tratar-se de ato legislativo com reflexos na administração, cuja deflagração deve ser iniciada pelo Chefe do Poder Executivo correspondente, consoante expresso no art. 61, § 1º, II, ‘b’, da CF, a respeito da iniciativa reservada dos projetos de lei pertinentes a servidores públicos, e repetido, em função do princípio da simetria constitucional nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais.
É, pois, ato que se inicia pela ação do Poder Executivo em relação aos cargos que compõem os quadros dos órgãos que integram a sua estrutura, mas cuja prática, porquanto deve ter a forma de lei, compete ao Poder Legislativo. [22]" (grifo nosso)
Portanto, é a lei em sentido formal que desencadeia, em regra, o processo de redistribuição de cargos e funções. Não obstante, quando se tratar de reorganização administrativa que não implique em aumento de despesa não se faz necessária a edição de lei, processando-se a redistribuição de cargos e funções por meio de decreto ou até mesmo por ato de hierarquia inferior, desde que vinculado aos ditames da legislação que a autorizou, no caso, o Art. 37, da Lei n° 8.112/90.
Nesse diapasão, não é demais lembrar que a Lei nº 8.112, de 1990, deixa evidenciar, ainda, que a redistribuição de cargos pode ocorrer simplesmente para ajustamento de lotação e da força de trabalho entre diversos órgãos e entes públicos [23] no âmbito do mesmo Poder independentemente de reorganização administrativa, extinção ou criação de órgão ou entidade. Nessa hipótese, o instituto da redistribuição é adotado, tão somente, com vistas à melhoria do funcionamento da máquina administrativa, consubstanciando instrumento de fortalecimento da capacidade institucional, a teor do previsto no Decreto nº 6.944, de 2009, editado sob o escopo da competência prevista no Art. 84, inciso VI, alínea "a", da Constituição [24], para estabelecer medidas de aprimoramento da organização federal direta, autárquica e fundacional. Vale a reprodução do Art. 1º do citado Decreto, a saber:
"Art. 1º Para fins deste Decreto, considera-se fortalecimento da capacidade institucional o conjunto de medidas que propiciem aos órgãos ou entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional a melhoria das suas condições de funcionamento, compreendendo as de caráter organizacional, que lhes proporcionem melhor desempenho no exercício de suas competências institucionais, especialmente na execução dos programas do Plano Plurianual - PPA.
§ 1º As medidas de fortalecimento da capacidade institucional observarão as seguintes diretrizes:
I - organização da ação governamental por programas;
II - eliminação de superposições e fragmentações de ações;
III - aumento da eficiência, eficácia e efetividade do gasto e da ação administrativa;
IV - orientação para resultados;
V - racionalização de níveis hierárquicos e aumento da amplitude de comando;
VI - orientação para as prioridades de governo; e
VII - alinhamento da proposta apresentada com as competências da organização e os resultados que se pretende alcançar.
§ 2º O fortalecimento da capacidade institucional será alcançado por intermédio:
I - da criação e transformação de cargos e funções, ou de sua extinção, quando vagos;
II - da criação, reorganização e extinção de órgãos e entidades;
III - da realização de concursos públicos e provimento de cargos e empregos públicos;
IV - da aprovação e revisão de estrutura regimental e de estatuto;
V - do remanejamento ou redistribuição de cargos e funções públicas; e
VI - da autorização para contratação temporária de excepcional interesse público, nos termos da Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993." (o grifo não consta do original)
Ainda de acordo com o Decreto nº 6.944, de 2009, as propostas de que versam o § 2º do seu Art. 1º, dentre as quais se insere a redistribuição de cargos e funções, deverá ser encaminhada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e, quando couber, "submetidas à apreciação da Casa Civil da Presidência da República," devendo conter necessariamente:
"Art. 2º............................
I - justificativa da proposta, caracterizando-se a necessidade de fortalecimento institucional, demonstrando o seu alinhamento com os resultados pretendidos, em especial no que se refere aos programas do PPA;
II - identificação sucinta dos macroprocessos, produtos e serviços prestados pelos órgãos e entidades; e
III - resultados que se pretende alcançar com o fortalecimento institucional e indicadores para mensurá-los."
Nesse patamar de funcionalidade, a redistribuição pode ocorrer diante de duas situações jurídicas distintas: (i) da necessidade de ajustamento da força de trabalho em razão de reorganização administrativa, extinção ou criação de órgão ou entidade, com aumento de despesa, a ser processada com meio de autorização legislativa específica [25]; e, (ii) para fazer face ao fortalecimento da capacidade institucional, verificada simplesmente para o ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades do serviço, a ocorrer independentemente de reorganização administrativa de órgãos e entes ou, ainda que dependente, que não implique em aumento de despesa, a ser processada por meio de decreto ou ato de hierarquia inferior com base na autorização disposta no Art. 37, da Lei n° 8.112/90, observadas as balizas relativas às normas de competência para o processamento sob escopo de um quadro geral de pessoal.
No âmbito do Poder Executivo, é assunto de competência do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão a "coordenação e gestão dos sistemas de planejamento e orçamento federal, de pessoal civil, de organização e modernização administrativa, de administração de recursos da informação e informática e de serviços gerais;" nos termos doart. 27, XVII, "g", da Lei n° 10.683, de 2003, cabendo à Secretaria de Recursos Humanos desse Ministério atuar como órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC)-, gerindo, portanto, o intitulado quadro geral de pessoal de que cuida o art. 37 da Lei n° 8.112/90 [26]. Por força dessa prerrogativa é que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão fez editar a Portaria n° 57, de 14 de abril de 2000, para disciplinar o instituto da redistribuição no âmbito do Poder Executivo, onde são previstas delegações de competência para outras autoridades, inclusive para o Secretário de Recursos Humanos daquele Ministério nas situações que especifica [27].
É preciso dizer ainda que, mesmo em se tratando de reorganização administrativa decorrente de ato legislativo em caráter específico, a incumbência do processo de redistribuição de cargos e funções vagos no âmbito do Poder Executivo é do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão [28], conforme se pode inferir no disposto no Art. 43, da Lei nº 9.649, de 1998, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e Ministérios. Eis o teor do dispositivo legal:
"Art. 43. Os cargos efetivos vagos, ou que venham a vagar dos órgãos extintos, serão remanejados para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para redistribuição e os cargos em comissão e funções de confiança, transferidos para a Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para utilização ou extinção de acordo com o interesse da Administração Pública." [29] (o grifo não consta do original)
Por derradeiro, é preciso enfatizar que as regras dispostas na Portaria n° 57, de 14 de abril de 2000, acima referida, estão a merecer críticas, especialmente por extrapolarem o campo da permissividade legislativa, conforme se verá mais adiante.
Em relação ao Poder Judiciário, sabe-se que cada tribunal possui quadro próprio de pessoal, que são estanques, haja vista que os tribunais são órgãos independentes e dotados de competência constitucional para elaborar seus regimentos e regulamentos internos e, por seu turno, organizar as suas secretarias e serviços auxiliares (art. 96, I, "b", CF).
As secretarias e serviços auxiliares de um tribunal são órgãos criados por normas editadas pelos próprios tribunais. Assim, em relação ao seu quadro de pessoal, poderá o tribunal fixar a lotação desses órgãos distribuindo os cargos e funções em razão dos diversos centros de competência que fez instituir. Do mesmo modo, pode cada tribunal extinguir órgãos por ele criados e reorganizar a sua administração, de forma que, nessa hipótese, poderá redistribuir os diversos cargos no âmbito de seu próprio Quadro de Pessoal [30].
Por meio dessa redistribuição, que nada mais é do que uma relotação de cargos, dá-se, em âmbito interno, o ajustamento da lotação e da força de trabalho às necessidades de serviço sem que para tanto seja requisitada a autorização do Poder Legislativo. Assim, sob o prisma da reorganização administrativa, cada tribunal possui competência para dispor acerca da redistribuição de cargos e funções, a ocorrer mediante simples alteração de seus regimentos e regulamentos.
A redistribuição entre tribunais [31], entretanto, requer maiores cautelas. Primeiro porque diante da competência constitucional de que gozam, a redistribuição, enquanto forma de deslocamento de cargo ex officio [32], poderia ser tida como situação violadora da própria norma constitucional que confere aos tribunais a prerrogativa de autogoverno. Seria permitir que um dado tribunal invadisse a competência de outro para realizar o diagnóstico de suas necessidades e avaliar se a composição de sua força de trabalho estaria condizente com a demanda das atividades desenvolvidas. Por outro lado, em sendo o quadro de pessoal de cada tribunal criado por lei específica, vinculando o cargo ao quadro respectivo, e, inexistindo, no âmbito do Poder Judiciário, a figura de um quadro geral de pessoal sob o enfoque conferido pela Lei n° 8.112/90, a redistribuição de cargos nos moldes concebidos pela legislação estatutária somente poderia ser admitida, no âmbito do Judiciário, por meio de lei específica [33].
Entretanto, poder-se-ia argumentar que em face da própria autonomia administrativa de que gozam, poderiam os tribunais, em ação conjunta, promover a redistribuição de cargos efetivos, haja vista a essência da ferramenta, então voltada para fortalecer a capacidade institucional. Todavia, a medida não parece crível quando se depara com a ausência de um quadro geral de pessoal no âmbito do Poder Judiciário, assim concebido não como um quadro único criado por lei específica [34], mas como uma reunião de quadros de pessoal sob o controle de um órgão incumbido de avaliar as necessidades administrativas com vistas ao melhor funcionamento das competências institucionais [35], atribuição essa que pode ser inferida, em tese, do § 4° do art. 103-B da Constituição da República em favor do Conselho Nacional de Justiça.
Nesse patamar de funcionalidade, a competência para redistribuição de cargos entre tribunais estaria a requisitar, em princípio, autorização legislativa. Todavia, em tese, poder-se-ia entender admissível a redistribuição de cargos entre tribunais desde que processada por meio de órgão com competência para avaliar a capacidade institucional de cada qual e que sobre eles exerça o poder de supervisão administrativa, a ocorrer com a anuência dos tribunais [36] e sob o escopo permitido pela legislação estatutária.
No âmbito do Poder Legislativo, não obstante o pequeno espaço para o processamento da redistribuição de cargos, a própria competência constitucional já lhe autoriza dispor sobre a matéria por meio de resolução [37] (v. arts. 51, IV e 52, XIII, da CF).
Posta assim a questão da competência, passemos à análise da redistribuição por reciprocidade propriamente dita.