(iii) Da Redistribuição por reciprocidade
Como foi dito, a redistribuição é instituto jurídico que tem por fim deslocar "cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago, no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou ente do mesmo Poder". Sob tal concepção, cabe, então, a indagação: o que seria a redistribuição por reciprocidade?
Sob o ângulo puramente empírico, assim referido porque essa figura é totalmente alienígena sob o contexto jurídico, a redistribuição por reciprocidade ou em contrapartida dá-se quando ocorre deslocamento simultâneo de cargos, ocupados ou vagos, entre órgãos do mesmo Poder. Em outras palavras, a redistribuição de um cargo é feita sob condição de deslocamento de outro cargo, conforme enseja o Art. 4° da Portaria n° 57, de 14 de abril de 2000, do Ministro de Estado do Planejamento Orçamento e Gestão. Ei-lo:
"Art. 4° A redistribuição de cargo ocupado ou vago somente poderá ser efetivada se houver, como contrapartida a redistribuição de um cargo efetivo, ocupado ou vago, do mesmo nível de escolaridade."
Não precisa ter expertise no assunto para perceber que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão extrapolou o campo de sua atuação normativa [38] ao criar forma de deslocamento de cargo ao arrepio da legislação de regência. Aliás, ao assombro do sentido institucional e finalístico do próprio instituto.
Consoante o que foi dito, a redistribuição é ferramenta voltada para consolidar o interesse público em dotar o órgão/ente de destino de maior capacidade funcional diante do número insuficiente de cargos para fazer face ao desempenho das atividades administrativas, de modo que se extrai dessa perspectiva a constatação ou afirmação de que o órgão/ente de origem apresenta superávit em sua lotação [39], e, por corolário, ociosidade de força de trabalho, fato que por si só torna perfeitamente visível a insubsistência da intitulada redistribuição por reciprocidade, que exige contrapartida do órgão de destino, carente de cargos para desenvolvimento de suas atividades. Nesse contexto,a única forma de reciprocidade permitida no campo da redistribuição tem por fim atender demandas simultâneas ocasionadas pela necessidade de cargos diversos.
A saber:
Um órgão/ente que possui em seu quadro de pessoal excesso de cargos de uma dada categoria funcional e déficit em outra passível de compensar com órgão/ente em situação cuja realidade se apresenta oposta a sua pode vir a ser inserido na sistemática da redistribuição, por exemplo: um hospital público, cujo corpo funcional consigne excesso de médicos cirurgiões e déficit de médicos clínicos está apto a redistribuir cargos de médicos cirurgiões e receber contrapartida de cargos de médicos clínicos. É visível que o exemplo oferecido não consubstancia, efetivamente, uma contrapartida ou reciprocidade sob condição [40], eis que o sentido foi acrescer à lotação de um hospital público cargos de médicos clínicos e, no outro, de médicos cirurgiões, então necessários ao desenvolvimento e fortalecimento da capacidade institucional de cada qual.
À guisa dessa racionalidade, a exigência de contrapartida ou de reciprocidade de cargos públicos entre órgãos ou entes a título de redistribuição acaba por desvirtuar o instituto e, em muitos casos, empresta ao ato a nítida conotação de burla às regras e princípios que o norteiam, mormente quando as ocorrências estão a envolver pedidos e interesses de servidores, conforme se tem observado em sede administrativa depois do julgamento pela inconstitucionalidade do instituto da transferência pelo Supremo Tribunal Federal [41], prática que vem ganhando força desde o ingresso do candidato no serviço público.
Na verdade, os concursos públicos, hoje em nível nacional, têm oportunizado que pretensos candidatos a servidores concorram para vagas longe de seu domicílio apostando, desde logo, na utilização de mecanismos de retorno, dentre os quais a redistribuição. Os problemas gerados com a falsa idéia de que a redistribuição é um direito do servidor, ante a sua previsão na Lei n° 8.112/90, confere a esses candidatos a firme convicção de que um mundo melhor se descortinará depois da aprovação no concurso. E, para muitos, esse sonho está se tornando realidade, pois alguns órgãos, mormente os do Judiciário, têm proporcionado a concretização desses desejos sob o escopo de salvaguardar o próprio interesse público, eis que a redistribuição, na forma agasalhada, termina resolvendo os problemas comumente ocasionados pela utilização de outros mecanismos de afastamento, como a cessão e a remoção, também muito visitados.
Nesse sentido, a intitulada redistribuição por reciprocidade seria, por assim dizer, a ferramenta ideal para composição dos conflitos funcionais verificados no atual panorama nacional, na medida em que teria o condão de compor os interesses em jogo. O problema é que a conotação emprestada ao instituto em nada se assemelha à sua essencialidade. As características apresentadas correspondem a verdadeiras transferências, onde a troca de cargos entre órgãos é motivada preponderantemente por interesses individuais, atuando a aquiescência da Administração, apenas e tão somente, como fator de composição de possíveis conflitos. Juridicamente, portanto, o que se observa é a realização de transferências transvertidas em redistribuição por reciprocidade, conforme já deixou assente o Tribunal de Contas da União em inúmeros julgados. Ei-los:
Acórdão 1690/2008- 1ª Turma
"6. [trechos do voto condutor da Decisão nº 900/1999-Plenário:]
'Não resta dúvida, como consignam os pareceres, de que a permuta de servidores entre os TRTs da Paraíba e de Pernambuco não encontra guarida no art. 37 da Lei nº 8.112/90, que trata do instituto da redistribuição.
Aliás, como consta expressamente no referido dispositivo, `redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo (...) para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços'.
Ao promoverem, os TRTs, redistribuições recíprocas, o efeito da redistribuição de fato foi, em conseqüência, nulo, uma vez que ambos os órgãos continuaram com sua lotação absolutamente inalterada. Ao final, o que restou foi apenas aquilo que em realidade se buscou desde o princípio, ou seja, a permuta de servidores entre os Tribunais.
A chamada `redistribuição por reciprocidade', pois, nada mais é do que uma dissimulação do antigo instituto da transferência, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 19/12/95 [...] e definitivamente banido de nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 9.527, de 10/12/97. Logo, não há como admitir sua subsistência no âmbito da Administração Pública.'
7. De qualquer forma, na linha dos pareceres da unidade técnica e da SERUR, penso que o recurso do TRE/RN merece prosperar, de maneira que seja resguardada a estabilidade das relações jurídicas constituídas, especialmente porque a 'redistribuição por reciprocidade" em causa, ocorrida em 28/9/98, estava revestida da presunção de legalidade, porquanto fundamentada em regulamentação do TST, que até então não havia sido questionada pelo TCU."(os grifos não constam do original)
Acórdão nº 3661/2009- 2ª Câmara
"Em relação à posterior redistribuição do Sr. [...], entendido pelo titular da Sefip como 'redistribuição por reciprocidade', faço os comentários que seguem.
11. O primeiro aspecto que julgo oportuno avultar é que este Tribunal, com efeito, condena a prática da redistribuição por reciprocidade por entender que ela configura a transferência, instituto banido da legislação pátria desde 1995, por meio de Decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Segurança n.º 22.1487-8/DF.
12. Dessa maneira, essencial para o deslinde da questão se faz o real conhecimento do significado do instituto da transferência, razão pela qual me valho de lição de Antônio Flávio de Oliveira, exarada na obra Servidor Público - Remoção, Cessão, Enquadramento e Redistribuição, 2ª Edição, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2005, páginas 59 e 60, in verbis:
[...]
13. Voltando ao exame do caso concreto, verifico que o Sr. [...] efetivamente mudou de órgão, de forma que se robustecem os indícios de irregularidades na redistribuição do referido servidor. Contudo, em que pese tais evidências, o ato de admissão em apreço permanece legal, eis que a irregularidade decorrente da redistribuição do Sr. [...] não se comunica a admissão do Sr. [...]" (os grifos não constam do original)
Acórdão 2366/2010 - Plenário
CONSULTA. DÚVIDA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DE CARGOS ENTRE TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS PARA SUPRIR LACUNA ORIGINADA NA REMOÇÃO DE SERVIDORES. CONSULENTE INAPTO PARA PROPOSIÇÃO DO FEITO. NÃO CONHECIMENTO. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DO PLEITO.
1. Não há previsão legal para redistribuição de cargo em razão de anterior remoção de servidor.
2. A remoção de servidores com a contrapartida da redistribuição de cargos vagos para preenchimento das lacunas surgidas na lotação do órgão de origem assemelha-se à transferência, instituto considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 19/12/1995, nos autos do Mandado de Segurança nº 22.148-8/DF, e definitivamente banido de nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 9.527/1997
[...]
9. Tal procedimento, independentemente da alcunha que lhe seja conferida, é veladamente considerado irregular tanto por esta Corte de Contas como pelo Supremo Tribunal Federal, conforme os seguintes excertos que trago à colação:
Ementa do Acórdão 1690/2008 - Primeira Câmara: "A permuta de cargos ocupados, denominada "redistribuição por reciprocidade", configura o instituto da transferência, anteriormente previsto no art. 23 da Lei nº 8.112/1990, cujo comando foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança nº 22.148-8/DF - DOU de 7/2/1996 e DJ de 8/3/1996), sendo depois expressamente revogado pela Lei nº 9.527/1997.";
Item 9.3 do Acórdão 701/2005 - Plenário: "9.3. determinar ao TRT/14ª Região que se abstenha da prática de redistribuição por reciprocidade dos cargos dos seus servidores com os de outros órgãos, inclusive do próprio sistema da Justiça do Trabalho, tendo em vista a falta de amparo legal, vez que tal hipótese não está contemplada pela Lei nº 8.112/1990, alterada pela Lei nº 9.527/1997, alertando aos responsáveis que o descumprimento desta determinação os sujeitará a aplicação das sanções previstas na Lei n. 8.443/1992;";
VOTO condutor do Acórdão 774/2004 - Plenário: "No mérito, a permuta de cargos efetuada entre diversos Tribunais Federais, sob a denominação de redistribuição, já foi exaustivamente debatida neste Tribunal. A jurisprudência que predomina a respeito, de fato, tende a tratar a matéria no sentido da proposta formulada pelo Secretário-Substituto da Secex-CE, ou seja, determinando que os órgãos deixem de promover a transferência de servidores, mediante "redistribuição por reciprocidade (...).";
RELATÓRIO do Acórdão 2096/2005 - Plenário: "22. Por fim, acrescenta-se, ainda, que este Tribunal tem recomendado aos órgãos interessados que cessem a prática de promover a redistribuição por reciprocidade dos cargos de seus servidores com os de outros órgãos, inclusive do próprio sistema da Justiça do Trabalho, tendo em vista a falta de amparo legal, já que tal procedimento não está previsto na Lei nº 8.112/90, alterada pela de nº 9.527/97, a exemplo dos Acórdãos nº 99/2004 - Plenário (Ata 4/94, Sessão 11/2/2004, TC 002.649/200-3), nº 1902/2004 - Plenário (Ata 46/04, Sessão 1/12/2004, TC 004.872/2000-1) e Decisão nº 289/2002 - Plenário (Ata 10/02, Sessão 3/4/2002, TC 001.602/1999-3).";
VOTO condutor do Acórdão 3661/2009 - Segunda Câmara: "11. O primeiro aspecto que julgo oportuno avultar é que este Tribunal, com efeito, condena a prática da redistribuição por entender que ela configura a transferência, instituto banido da legislação pátria desde 1995, por meio de Decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Segurança n.º 22.1487-8/DF."
O Tribunal de Contas da União exteriorizou, portanto, em inúmeros julgados, o seu entendimento acerca da matéria, deixando patente que, independentemente de o cargo a ser distribuído estar vago ou não, a intitulada redistribuição por reciprocidade consiste em uma idiossincrasia do sistema pós-inconstitucionalidade do instituto da transferência, a funcionar como mecanismo de fuga das amarras deixadas pela inviabilidade de movimentação de cargos entre quadros de pessoal diversos, outrora autorizada pelo sistema constitucional anterior.
Embora em tom mais aberto, o Conselho Nacional de Justiça também levantou a bandeira da restrição à utilização do instituto da redistribuição pelos tribunais ao apreciar o Pedido de Providências n° 0007137-14.2010.2.00.0000, apresentado pela Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho (ANAJUSTRA), no qual requisitava fosse recomendado aos tribunais a utilização do instituto da redistribuição por reciprocidade. A decisão restou assim ementada:
"1. A redistribuição só deve ser praticada excepcionalmente e quando presente o interesse da administração, o qual deverá ser demonstrado em decisão fundamentada, uma vez que a Constituição determina que a forma de provimento inicial dos cargos vagos na Administração Pública é o concurso público.
2. Impossibilidade de recomendação da redistribuição, que depende da satisfação das exigências legais, dentre as quais se destaca o interesse da administração.
3. Pedido julgado improcedente." (o grifo não consta do original)
Relevante notar que embora o Conselho Nacional de Justiça tenha invocado julgados do Tribunal de Contas da União e deixado transparecer certa modificação no entendimento anterior conferido sobre o tema [42], deixou de fechar pontos importantes sobre a aplicação da legislação de regência no âmbito do Judiciário, tais como: (i) a questão da competência [43] – tema fundamental sob o escopo da sistemática tratada neste ensaio -, e (ii) o ponto nodal da matéria, que cuida especificamente da inconsistência legal da própria redistribuição por reciprocidade, seja de cargos ocupados ou vagos [44].
Não obstante a transparência do entendimento dos órgãos de controle nos moldes acima externados, alguns órgãos e entes públicos ainda encontram brechas para motivar a redistribuição por reciprocidade, cujas interpretações, cada vez mais extensivas e dissociadas do arcabouço jurídico pátrio, abrem espaço para manutenção dos efeitos nocivos que esse vício traz à coletividade.
Na verdade, o desvirtuamento do sistema pela Administração, adornado de forma secundária no interesse público, torna o Poder Público vulnerável e, até mesmo, refém de toda a sociologia verificada para ingresso no serviço público, responsável por dar guarida à grande parcela do mercado de trabalho no Brasil. E, nesse passo, basta retomar ao que disse o Ministro Carlos Velloso no MS n° 22.148-8/DF e trocar a palavra transferência pela locução redistribuição por reciprocidade. Vale o exercício:
"...com a transferência [45], seria possível tangenciar o princípio: o candidato prestaria concurso público num determinado Estado onde a disputa não seria maior ou onde o meio intelectual fosse mais pobre, e por isso as provas seriam mais fáceis, e obteria, depois, a transferência para igual cargo noutro Estado, onde o concurso, observadas as peculiaridades locais, fosse mais difícil, com ofensa, assim, ao princípio da igualdade em relação aos que estivessem disputando o concurso público mais difícil."
Na atualidade, os concursos públicos encerram toda uma anatomia de riscos para a Administração, mas o risco principal está na incerteza de manter o servidor recém nomeado na localidade de lotação do cargo para o qual logrou êxito. Basta verificar a incidência de pedidos formulados depois da posse visando qualquer tipo de afastamento, até mesmo para tratar de doença em pessoa da família longe do domicílio de lotação do cargo.
Por certo, a procura por facilidades para ingressar no serviço público é enorme. O primeiro desejo do candidato aprovado é ser nomeado e tomar posse no cargo, o outro, é conseguir ter exercício na localidade almejada. Assim, a abertura de portas que propiciem o êxodo do servidor para localidades alheias à circunscrição de seu Quadro de Pessoal, a exemplo da redistribuição, acaba por desencadear uma demanda interna cuja concorrência além de não ser isonômica, porque nem todos são guindados ao deslocamento, que fica a critério do gestor público; é desleal, seja pelas razões apresentadas no voto do Ministro Carlos Velloso, acima reproduzidas, seja pela total ausência de critérios objetivos para seu processamento. E, o fundamental: a redistribuição, enquanto instituto jurídico, não tem qualquer afinidade com aspirações individuais do servidor, posto ser ferramenta de movimentação de cargos em favor da Administração.
Nesse contexto, a vítima de todo esse processo é a coletividade, que não somente paga o preço pela demora no alinhamento da força de trabalho em ambiente público, como se ressente com a movimentação constante de profissionais concursados e que tem o dever de assumir as suas funções na lotação de destino [46].
A par de todo o arcabouço jurídico acima referenciado, evidencia-se que a utilização da denominada redistribuição por reciprocidade como ferramenta para salvaguardar interesses de servidores e, quiçá, da Administração - esta de maneira secundária -, não se coaduna com a sistemática própria do instituto, mormente por se apresentar como porta aberta ao clientelismo [47].
