CAPÍTULO III – A OBRIGATORIEDADE DOS EXAMES DE ALCOOLEMIA E O PRINCÍPIO nemo tenetur se detegere
3.1 As provas no processo penal e a colaboração do acusado
Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz ou por terceiros destinados a levar ao magistrado a convicção sobre a existência ou não de um fato concreto, possibilitando o conhecimento da causa e uma decisão justa de acordo com a lei.
Assim, a prova judiciária apresenta-se como um instrumento para a reconstrução dos fatos investigados no processo, devendo ser fiel a realidade efetivamente ocorrida.
Para a realização dessa tarefa são disponibilizados vários meios ou métodos de provas. Entretanto, tais meios não são ilimitados, devendo se adequar ao disposto na Constituição Federal e na legislação ordinária, principalmente em relação aos direitos e garantias individuais do acusado e de terceiros.
O princípio nemo tenetur se detegere apresenta-se como um limite às práticas do Estado com relação a produção de provas, resguardando além do direito ao silêncio, outros direitos do acusado, tais como a dignidade, a intimidade e a integridade corporal.
Algumas provas para serem produzidas necessitam de colaboração do acusado. Essas provas podem ser invasivas como o exame de sangue e a perícia ginecológica, necessitando de intervenção corporal no acusado, ou não invasivas como o exame grafotécnico e o etilômetro.
A prova do crime tipificado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro exige a constatação do nível de alcoolemia igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, equivalente a 0,30 miligramas por litro de ar expelido dos pulmões, quando o exame for realizado em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), segundo o Decreto nº 6.488/2008.
Para a medição da alcoolemia do acusado há dois principais métodos e ambos necessitam de sua colaboração ativa: a utilização do etilômetro, que requer um sopro no aparelho, e o exame de sangue, que necessita do consentimento do agente em dispor de seu sangue.
Em grande parte da legislação européia, anglo-americana e também argentina há previsão de situações nas quais o réu deve se submeter a determinadas ingerências corporais com finalidades probatórias. Nesses casos há previsão expressa de lei, rígido controle judicial e tratam de infrações penais para cuja comprovação o exame pericial mostra-se efetivamente necessário, quer pela complexidade do crime, quer pela impossibilidade de obtenção de outras provas. [18]
Entretanto, segundo Pacelli, apesar de haver algumas disposições expressas em lei determinando o acusado a participar da instrução penal, elas são reconhecidas como inconstitucionais por ferirem o princípio nemo tenetur se detegere. [19]
Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. [20]
Assim, a acusação não pode utilizar-se do acusado para produzir provas contrárias aos seus direitos, devendo buscar alternativas probatórias que não necessitem da colaboração do acusado.
É evidente o erro do legislador ordinário que, ao editar a Lei nº 11.705/2008, visando punir com maior rigor e facilitar a produção de provas da embriaguez ao volante, deixou a prova da infração totalmente dependente da colaboração do acusado, que não é obrigado a colaborar ativa ou passivamente com a formação de sua culpa, devido ao princípio nemo tenetur se detegere.
3.2 Da inaplicabilidade do art. 277, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro
A Lei nº 11.705/2008 incluiu o §3º ao art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro impondo a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter aos testes de alcoolemia, exames clínicos, perícias ou outros exames que permitam demonstrar o consumo de bebidas alcoólicas.
Segundo a Lei Complementar nº 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, os parágrafos devem estabelecer aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida.
Dessa forma, interpretando o real alcance do art. 277, §3º, verifica-se a imposição das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool e que se recuse a ser submetido aos testes que permitam verificar o consumo de álcool.
Nos termos da inovação legal, presume-se a embriaguez desses condutores pelo simples fato de se negarem a colaborar na verificação do consumo de álcool.
Essa presunção mostra-se totalmente contrária ao princípio nemo tenetur se detegere, pois impõe uma sanção ao acusado que exerce o seu direito de não produzir provas contra si mesmo.
No mesmo sentido, Vicente Greco Filho ensina que na atual ordem constitucional, em razão da tutela do direito ao silêncio e presunção de inocência, a simples recusa do suspeito em realizar exames para constatação de embriaguez não pode lhe trazer conseqüências danosas, nem penalidades. [21]
A disposição do art. 277, §3º mostra-se logicamente inconciliável com o estabelecido no §2º do mesmo artigo, pois, se o agente de trânsito pode comprovar a embriaguez do condutor através de testes de alcoolemia, exames ou mesmo por outras provas admitidas em direito que demonstrem os notórios sinais de embriaguez, por que presumir a embriaguez pela simples recusa em realizar os testes de alcoolemia?
Caso o agente de trânsito ao fiscalizar o condutor verifique que ele está sob efeito de álcool devido aos claros sinais: odor etílico, fala desconexa e dificuldade de equilíbrio, basta aplicar o disposto no art. 277, § 2º e autuar o condutor pela infração do art. 165, observando os sinais que permitiram a constatação da embriaguez, mesmo que ele tenha se recusado a realizar os testes de alcoolemia.
Entretanto, caso o condutor fiscalizado se recuse a realizar os testes de alcoolemia e o agente de trânsito, ao analisar os sinais do condutor, não se convença da situação de embriaguez, não deve ser aplicada nenhuma penalidade, visto implicar em séria ofensa aos direitos assegurados no texto constitucional.
3.3 Da impossibilidade da prisão pelo crime de desobediência
A Advocacia Geral da União, por meio do Parecer nº 121/2009/AGU/CONJUR/DPRF/MJ, que visava orientar o Departamento de Polícia Rodoviária Federal na aplicação da Lei nº 11.705/08, manifestou-se pela obrigatoriedade do condutor fiscalizado em se submeter aos testes de alcoolemia, determinando a prisão por crime de desobediência (art. 330, Código Penal) daqueles que se negarem.
O crime de desobediência está previsto no art. 330 do Código Penal Brasileiro e dispõe in verbis:
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
O núcleo do tipo é o verbo desobedecer que significa deixar de atender, não cumprir a ordem legal de funcionário público, fazendo ou deixando de fazer algo imposto legalmente.
A ordem emanada do funcionário público deve ser formal e materialmente legal, bem como ele deve possuir atribuições para a prática do ato.
Segundo Rogério Greco, não se poderá tipificar o crime se a pessoa receptora da ordem não tinha o dever legal de cumpri-la. [22]
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal manifesta-se no sentido que o sujeito a quem a ordem é dirigida poderá deixar de cumpri-la quando essa implicar em possibilidade de auto-incriminação, em razão do princípio da não obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. [23]
No mesmo sentido manifestou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS POR PARTE DO RÉU. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA E CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS. PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. ABRANGÊNCIA. DIREITO AO SILÊNCIO E NÃO-COLABORAÇÃO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ÔNUS PROBATÓRIO. INVERSÃO INDEVIDA. EXERCÍCIO DE DIREITO FUNDAMENTAL. PREJUÍZOS AO TITULAR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ameaçada a configuração de crime de desobediência e estando implícito o risco de prisão em flagrante, é cabível a impetração da ação constitucional de habeas corpus.
2. O princípio da não auto-incriminação, consagrado pela evolução histórica e combativa dos direitos individuais, força o Estado-acusador a desincumbir-se de seu ônus probatório, jamais se podendo exigir justamente do cidadão-acusado colaboração em sua própria condenação.
3. A não auto-incriminação garante não somente o silêncio, mas impede o exercício forçado de qualquer ato de colaboração na formação da culpa.
4. Requisitando a decisão atacada a apresentação por parte do paciente de documentos comprovantes de contas bancárias que este sequer reconhece a existência e ameaçando com as conseqüências processuais e legais da desobediência, há ofensa ao direito de autodefesa do réu e ao princípio da não auto-incriminação.
5. Determinação de tal índole ocasiona deslocamento do ônus probatório da culpa do réu em processo penal para a defesa, o que é inadmissível frente aos princípio regentes do processo penal.
6. Do exercício de direito fundamental (não auto-incriminação) não pode decorrer prejuízo ao seu titular, tal como presunção de culpa, e muito menos sanções processuais ou de repressão criminosa.
7. Ordem concedida para afastar a exigência de apresentação pelo réu dos documentos de conta bancária, sem que sejam cabíveis quaisquer represálias - processuais ou criminais - pelo exercício do fundamental direito de não auto-incriminação. [24]
Assim, no caso em tela, o condutor que se recusar a se submeter aos testes de alcoolemia não poderá ser preso pelo crime de desobediência, pois estará a exercer um direito constitucionalmente assegurado e não simplesmente recusando-se a cumprir uma ordem legal.
Reforçando o entendimento que veda a prisão pelo crime do art. 330 do Código Penal está o ensinando de Nelson Hungria:
Se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalva expressamente a cumulativa aplicação do art. 330. [25]
Esse é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA PELO SEU EVENTUAL DESCUMPRIMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.
1. Consoante firme jurisprudência desta Corte, para a configuração do delito de desobediência de ordem judicial é indispensável que inexista a previsão de sanção de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação.
2. Se a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança, cujo descumprimento justificou o oferecimento da denúncia, previu multa diária pelo seu descumprimento, não há que se falar em crime, merecendo ser trancada a Ação Penal, por atipicidade da conduta. Precedentes do STJ.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ação Penal 1000.6004. 2056, ajuizada contra o paciente. [26]
O art. 277, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro estabelece que ao condutor que se recusar aos testes de alcoolemia serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas contidas no art. 165.
Assim, inviável torna-se a tipificação do crime de desobediência a essa conduta do condutor de veículo automotor, em razão da ausência de norma expressa autorizando a cumulação de sanções e da violação ao princípio nemo tenetur se detegere, não devendo o parecer da Advocacia Geral da União ser acolhido pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal.
CONCLUSÃO
O princípio nemo tenetur se detegere é um direito fundamental de 1ª geração e visa proteger o indivíduo do Estado, limitando o poder estatal durante a investigação e instrução penal, que não poderá obrigar o acusado a colaborar na produção probatória, protegendo a sua intimidade, dignidade e integridade moral e corporal.
Esse princípio harmoniza-se com os princípios do devido processo legal, ampla defesa, contraditório e presunção de inocência, tornando-se parte do atual processo penal vigente após a Constituição Federal de 1988.
O princípio possui diversas dimensões, garantindo ao acusado o direito ao silêncio e de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; direito de não declarar contra si mesmo; direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica e de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa; direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória.
Há entendimentos restritivos que sustentam que o princípio nemo tenetur se detegere não está expressamente previsto no texto constitucional, mas apenas no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ambos acordos internacionais internalizados no ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, segundo o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466343 em 03 de dezembro de 2008, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos gozam de status supralegal, tornando inaplicável toda a legislação ordinária com eles incompatíveis, mesmo quando não submetidos ao procedimento previsto no art. 5º, § 3º da Constituição Federal.
Assim, o princípio é aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo a legislação ordinária contrariá-lo, impondo ao acusado o dever de colaborar com a investigação ou instrução criminal, produzindo provas em seu desfavor.
Analisaram-se os efeitos provocados pelo álcool no organismo humano e conclui-se que ele é um fator causador e agravador de acidentes de trânsito por limitar várias funções e sentidos necessários aos condutores de veículos automotores. Desse modo, a conduta daquele que dirige estando alcoolizado deve ser reprimida severamente.
A Lei nº 11.705/2008, conhecida como Lei Seca, alterou diversos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro - CTB visando punir mais rigorosamente os condutores que dirigem sob efeito de álcool e coibir esse comportamento.
O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que tipifica o crime de dirigir embriagado, teve a sua redação alterada, passando a constar como elementar do tipo incriminador o nível de alcoolemia (concentração de álcool por litro de sangue) igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
Tratando-se de medida técnica, é necessário demonstração pericial nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal ou, como previsto no parágrafo único do art. 306, também poderá ser demonstrado pelo teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro).
Assim, em ambos os casos, é necessária a colaboração do acusado que precisará assoprar o etilômetro ou permitir a coleta de sangue para exame pericial.
O princípio nemo tenetur se detegere garante ao acusado o direito de se negar a colaborar na produção probatória em seu desfavor, ficando a tipificação do crime de embriaguez ao volante condicionada à vontade do acusado em colaborar assoprando o etilômetro ou cedendo sangue para exame.
Trata-se de erro do legislador ordinário que, ao invés de aumentar o rigor no combate a essa conduta, acabou dificultando a punição do condutor infrator.
O art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro pune administrativamente o condutor de veículo automotor que dirige sob influência de álcool e, ao contrário do art. 306, não determina nível mínimo de alcoolemia, nem limita a produção probatória, permitindo a constatação do consumo de álcool por exames, testes ou até mesmo pelos sinais característicos apresentados pelo condutor durante a fiscalização de trânsito.
O § 3º do art. 277, determina a aplicação das penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 aos condutores de veículo automotores que se recusarem a submissão aos exames e testes de alcoolemia.
Dessa forma, criou-se verdadeira presunção legal de embriaguez, punindo administrativamente o acusado que se recusa a produzir provas em seu desfavor. Devido à incompatibilidade entre essa disposição e o princípio nemo tenetur se detegere, o disposto no art. 277, § 3º mostra-se inaplicável.
Não obstante o parecer elaborado pela Advocacia Geral da União para subsidiar o Departamento de Polícia Rodoviária Federal na aplicação da Lei º 11.705/08 tenha indicado a possibilidade de prisão pelo crime de desobediência (art. 330, Código Penal) ao condutor que se recusar a realizar os exames e testes de alcoolemia, o princípio objeto desse estudo impede a imposição de sanções penais aos condutores que se recusarem a colaborar na produção da prova da alcoolemia.
Durante o estudo analisou-se a interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça ao princípio nemo tenetur se detegere e as disposições da Lei nº 11.705/08, verificando-se que ambos os tribunais adotam a posição defendida no trabalho, negando a obrigatoriedade do condutor em colaborar na produção da prova de sua alcoolemia e impedindo que isso lhe traga qualquer sanção penal ou administrativa.