Trata-se de execução de títulos extrajudiciais.
Imaginemos a situação em que uma determinada empresa (A) com atuação no mercado agrícola ajusta com outra (empresa B) um contrato de mútuo com a constituição de garantia pignoratícia. Ou seja, como garantia de pagamento da soma emprestada pela mutuante, a empresa mutuária empenha a futura colheita de, digamos, soja, conforme permite o art. 1.442 do Código Civil. A rigor, cuida-se de aquisição antecipada da safra de soja da empresa B. Suponhamos ainda que entre a data da assinatura do contrato e a da colheita o preço do produto tenha sofrido sensível aumento, de modo que a empresa B resolve, além de não honrar o compromisso assumido, vender, no mercado, a safra empenhada.
Quais os remédios jurídicos a disposição da credora em tal situação é o que veremos a seguir, sob duas perspectivas; antes e depois da entrada em vigor do novo CPC, que está em fase de gestação no Congresso Nacional, desde que isso realmente aconteça.
Sem dúvida, temos no caso um título executivo extrajudicial, a ensejar um processo de execução. Abra-se aqui o primeiro parêntese para dizer que a expressão processo de execução de título extrajudicial é pleonástica, redundante, porque desde a Lei n° 11.382/2006 o processo de execução se destina exclusivamente aos títulos extrajudiciais (conforme o rol do art. 585 do CPC); quando o título executivo é judicial, fala-se em cumprimento da sentença. Feche-se o parêntese.
Sabe-se que no nosso direito, os jurisdicionados não podem criar títulos executivos ao seu bel prazer; a lei é que outorga executividade a um determinado documento, autorizando o portador a servir-se do processo de execução para a satisfação do direito ali expresso.
Assim, o que primeiramente se deve verificar quando de posse de um suposto título executivo extrajudicial é se ele efetivamente se reveste das características que o levam a encaixar-se no rol do art. 585 do CPC. Caso contrário, o Estado não permite que o detentor daquele documento ingresse na via expedita do processo de execução. Ele terá de contentar-se com as chamadas vias ordinárias, isto é, com o processo de conhecimento, no qual buscará uma sentença condenatória, que é, como todos sabemos, o melhor título executivo que existe, o título executivo por excelência, conforme costumam dizer os processualistas. E vice-versa: se o jurisdicionado já possui um título executivo extrajudicial, estará impedido de utilizar-se do processo de conhecimento; faltar-lhe-ia interesse de agir, na medida em que, já dispondo de algo que lhe abre as portas da execução forçada, não será lícito pôr em funcionamento a custosa (embora ineficiente) máquina judiciária para obter o que já está em suas mãos, justamente um título executivo.
Parece que sob esse aspecto ficou vencido o segmento da doutrina que entendia haver uma diferença sensível entre os títulos judiciais e os extrajudiciais, porque nestes o grau de segurança no que se refere ao direito nele contido não é tão elevado quanto o é naqueles. Ou seja, os títulos judiciais seriam mais "fortes" que os extrajudiciais; e tanto isso seria verdade que quando o devedor se defende ─por meio de embargos à execução─, ele tem ao seu alcance, em um caso, qualquer matéria que queira arguir, como se fosse uma contestação (art. 745 do CPC), e, no outro caso, o legislador restringiu drasticamente a matéria objeto de defesa (art. 475-L do CPC). Isso demonstraria, ao ver dessa corrente doutrinária, o grau de certeza existente em um e em outro título executivo, com a consequência de existir interesse de agir a quem exibe na Justiça um título extrajudicial e pleiteia uma sentença condenatória.
Feita essa digressão, para lançar o foco de luz em uma hipótese que ocorre com frequência no cotidiano forense, voltemos ao nosso assunto principal: remédios de que dispõe a empresa A, mutuante de uma determinada quantia à empresa B, que, por sua vez, deu em garantia de pagamento a vindoura safra de um determinado produto agrícola.
O título que está nas mãos da empresa A é extrajudicial, conforme diz o art. 41 caput do Decreto-Lei n° 167/1967 combinado com o art. 585, inciso VIII do CPC. O primeiro desses dispositivos dispõe o seguinte: "Cabe ação executiva para a cobrança de crédito rural". A referência à ação executiva feita em tal artigo tem a ver com o CPC de 1939. Explica-se: o Decreto-Lei n° 167/1967 foi promulgado quando estava em vigor o antecessor do atual Código. Lá (CPC de 1939), a execução bifurcava-se em dois caminhos. Para quem dispunha de um título executivo extrajudicial, a via a seguir era a da chamada ação executiva. E quem dispusesse de um título judicial (por exemplo, uma sentença condenatória), teria de instaurar o processo de execução, a fim de satisfazer o direito contido em tal sentença. Como se vê, uma duplicidade de procedimentos. A ação executiva estava inserida em capítulo do Código de 1939 destinado aos procedimentos especiais. Exibia-se ao juiz o título extrajudicial juntamente com a petição inicial e requeria-se a citação do suposto devedor. Mas tal chamamento ao processo por meio da citação (in ius vocatio, como diziam os romanos) não era para o réu/devedor defender-se, mas para pagar em 24 horas a quantia cobrada, sob pena de penhora de seus bens (art. 299). Quem, todavia, fosse detentor de um título judicial, instauraria o processo de execução, também chamado de ação executória. O CPC de 1973 acabou com esse sistema bifásico e introduziu a unidade de procedimento e de nomenclatura; tanto para cobrança de títulos judiciais como para a de extrajudiciais, cabia o processo de execução, com a diferença já mencionada no que tange à matéria de defesa do executado, que variaria de dimensão (tamanho) em um caso e no outro.
Com a reforma da execução, dada pela Lei n° 11.382/2006, voltou-se ao regime de 1939 (ritorno al antico como disse Liebman em famosa passagem de sua obra jurídica): cumprimento de sentença para título judiciais e processo de execução, para os extrajudiciais.
A ação executiva mencionada no art. 41 do Decreto-Lei n°167/1967 é, portanto, o atual processo de execução. O título executivo que servirá de base à execução é a cédula de crédito rural, e nela constará o nome do credor (empresa A) e o do devedor (empresa B). Atualmente, o procedimento a ser seguido na execução de título com garantia pignoratícia (ou penhoratícia) é o seguinte: distribuição da petição inicial no foro competente (em regra, o do local estabelecido para o pagamento). O credor deve ter o cuidado de juntar à petição inicial, além do título executivo (art. 614, inciso I), a planilha demonstrativa do débito atualizado. Se for o caso, conforme será visto mais adiante, pleitear desde logo as medidas acautelatórias urgentes (art. 615, III): arresto, sequestro, busca e apreensão ou outras medidas inominadas previstas no processo cautelar. (Informamos desde agora que no Projeto do novo CPC não haverá mais um livro destinado ao Processo Cautelar, tal como ocorre com o Livro III do atual Código. As medidas cautelares continuarão a existir ─embora sem o tradicional nomen iuris [arresto, seqüestro, arrolamento]─, mas não haverá mais um processo cautelar.) Deve ainda requerer a citação do executado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida. Dispõe o CPC, no § 1° do art. 652, que não sendo efetuado o pagamento no tríduo dado ao devedor para fazê-lo espontaneamente, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a avaliação deles; lavrará o auto de penhora e intimará do ato o devedor. É claro que na hipótese em comentário, em que existe um bem garantindo o pagamento da dívida, aplica-se o art. 594 do CPC. Vale dizer: só depois de excutida a coisa empenhada é que o credor poderá penhorar outros bens do devedor. A defesa do executado dar-se-á por meio de embargos do devedor, de acordo com os arts. 736 e segs. do Código. O prazo para o oferecimento desse remédio jurídico é de quinze dias, cujo dies a quo é a data da juntada aos autos do mandado de citação. Diferentemente do que ocorria anteriormente à Lei n° 11.382/2006, os embargos de devedor não terão efeito suspensivo da execução, de modo que o credor poderá proceder à alienação judicial do bem dado em garantia, que, no caso, seria a produção de soja armazenada em um determinado armazém. É o que se lê no § 1° do art. 41 do Decreto-Lei n° 167/1967: "Penhorados os bens constitutivos da garantia real, assistirá ao credor o direito de promover, a qualquer tempo, contestada ou não a ação, a venda daqueles bens, observado o disposto nos arts. 704 e 705 do CPC [leia-se arts. 1.113 a 1.116 do CPC de 1973], podendo ainda levantar desde logo, mediante caução idônea, o produto líquido da venda, à conta e no limite de seu crédito, prosseguindo-se a ação".
Essa disposição está contida em lei especial (Dec.-lei n° 167/1967) e, sendo assim, ainda que os embargos do devedor tivessem efeito suspensivo, o credor poderia providenciar a alienação do bem objeto da garantia penhoratícia. A alienação judicial está atualmente prevista nos arts. 1.113 a 1.116 do Código, sob a rubrica Procedimentos de Jurisdição Voluntária, e em princípio o juiz mandará alienar o bem em leilão. Nada impede, contudo, que ela seja feita por iniciativa particular (art. 685-C do CPC combinado com o Provimento n° 1.496/2008 do TJSP), ou ainda que o credor prefira a adjudicação para si do bem (art. 685-B).
Como estamos no reino das hipóteses, vamos imaginar que o devedor resolva vender a safra empenhada para outrem, situação que deixaria o credor a ver navios, como se diz em linguagem coloquial. De acordo com o que foi dito acima, o credor em tal contingência (incerteza se uma coisa vai acontecer ou não) poderá valer-se do processo cautelar: pleitear, antes mesmo de instaurar a execução, medidas acautelatórias urgentes (art. 615, III ou art. 801, ambos do CPC), que seriam nesse caso o arresto ou o seqüestro ou talvez a busca e apreensão, mas para isso deverá mostrar ao juiz a existência dos requisitos conhecidos pelos nomes de fumus boni iuris e periculum in mora.
Tão logo surgiu o CPC de 1973, a doutrina fez críticas acerbas a alguns dispositivos do processo cautelar. Os principais alvos foram os arts. 813 e 814, que dispõem a respeito dos requisitos para o cabimento do arresto. O requerente dessa providência, segundo o Código, teria de provar documentalmente a existência de uma dívida líquida e certa (art. 814, inciso I), assim como alguns dos casos mencionados no art. 813, que tem este teor: "O arresto tem lugar: I – quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui; II – quando o devedor que tem domicílio: se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente".
Note-se que no inciso I do art. 814 o legislador está exigindo do requerente do arresto a demonstração do fumus boni iuris, conquanto a prova literal (ou documental) de uma dívida é uma aparência de bom direito. E no inciso II, o que se quer é a demonstração (feita por documentos ou em audiência de justificação) do periculum in mora. Quer dizer os requisitos são cumulativos (demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora), e não alternativos. Ora, se a concessão do arresto fosse se prender a tais exigências, dificilmente alguém obteria a providência pleiteada. Como convencer o juiz da causa ─pergunta-se─ sobre o ato dissimulado do devedor, que está tentando ausentar furtivamente ─pé ante pé─ do seu domicílio, a fim de que ele (o juiz) defira a medida cautelar? Em suma, a doutrina e depois a jurisprudência desprezaram esses dois dispositivos (copiados quase que integralmente do famoso Regulamento n° 737, de 1850), para se fixarem apenas na demonstração da aparência do bom direito e na do perigo que representa para esse bom direito a demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva. Assim é que para a concessão do arresto ─que tanto pode ser requerido antes do início de um processo de conhecimento ou de execução ou mesmo quando esses dois processos já foram instaurados─ basta a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, e ponto final.
Vale a mesma observação para o sequestro. O legislador de 1973 restringiu excessivamente as hipóteses de seu cabimento, consoante mostra a simples leitura do dispositivo que trata da matéria, a saber, o art. 822, inciso I. O sequestro tal como ocorre no processo cautelar existente no Código de Processo Civil de Portugal, que lá atende pelo nome de arrolamento (art. 421°), também pode caber sempre que houver fundado receio de extravio ou dissipação de bens que estão na posse do devedor; é a conclusão a que se chega quando se conhece os antecedentes da introdução dessa figura em nosso direito (sobre o ponto vide José Carlos Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo CPC, p. 249).
No nosso caso, em que a garantia do credor é dada pelo penhor da safra (futura) de um determinado produto agrícola, que, todavia, ficará na posse do devedor, a indagação a ser feita seria qual a medida cautelar cabível. Em primeiro lugar, diga-se que essa questão de saber se o requerente deve pedir exatamente a medida adequada para a hipótese que ele leva à Justiça, sob pena de indeferimento dela, perdeu sua relevância com o passar do tempo; principalmente por causa do chamado poder cautelar geral do juiz, de acordo com o qual ele "poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas", independentemente do tipo de medida que lhe foi requerida pela parte; princípio da fungibilidade das medidas cautelares.
O processo cautelar no nosso CPC está dividido em dois capítulos. No primeiro, trata dos provimentos cautelares genéricos, também ditos inominados (e aí a imaginação dos advogados, quanto à medida a ser requerida, não tem limites). No segundo capítulo, estão as medidas cautelares tradicionais, como o arresto e o sequestro. Mas, dentro da fungibilidade das medidas cautelares, nada impede que a parte requeira uma medida e o juiz defira outra. Contudo, cremos que o advogado deve fazer um esforço para pedir a correta medida para a sua hipótese; pode acontecer ─e o desconhecimento dos juízes em relação às regras processuais é alarmante─ que o juiz não conheça esse princípio da fungibilidade e indefira o pedido, e de qualquer modo, mesmo que isso não aconteça, a demonstração de que o advogado conhece a matéria com que está lidando, é na maioria das vezes um fator de melhor receptividade pelo magistrado. Se os juízes já não têm muito tempo e paciência para a leitura de milhares de peças processuais que mensalmente lhes chegam às mãos, o que se dirá quando a petição, além do seu gigantismo, está muito mal redigida? Em suma, uma petição inicial bem elaborada já é meio caminho andado. Portanto, será aconselhável que se peça a medida apropriada para o caso. E qual seria ela? Arresto, seqüestro ou qualquer outra?
Qual a diferença entre o arresto e o seqüestro, que são as duas cautelares com mais tradição em nosso direito? Ouça-se a voz do mestre: "o arresto destina-se a assegurar a eficácia prática de uma futura execução pecuniária, e, por isso mesmo, pode incidir, salvo disposição especial (bens impenhoráveis) sobre quaisquer bens do patrimônio do devedor, já que não está em causa nenhum desses bens, particularmente considerados em sua individualidade. O sequestro, ao contrário, destina-se a assegurar a eficácia prática de uma futura execução para a entrega de coisa, e relaciona-se especificamente com um determinado bem, ou com alguns determinados bens, cuja propriedade ou cuja posse se disputa" (José Carlos Barbosa Moreira, ob, cit, p. 246, sem grifos no original).
Embora a futura execução seja, na nossa hipótese, pecuniária, cremos que a princípio cabe o sequestro da safra. Por que? Porque existe o penhor que recaiu sobre a safra de soja, e a necessidade de que antes de mais nada seja ela excutida (arg. do art. 594 do CPC), para só depois então, caso o dinheiro apurado com a alienação seja insuficiente para cobrir o crédito exeqüendo, penhorar-se (ou pré-penhorar-se) outros bens do devedor. Na verdade, aqui existe, em primeiro lugar, uma disputa sobre a posse do bem, já que não se poderá deixá-lo nas mãos do devedor, sob o risco de dissipação, que é justamente o argumento utilizado para pleitear o seqüestro. Ora, se há disputa pela posse de um bem (porque é ele que antes de tudo vai ser "excutido", conforme a dicção do art. 594 do CPC), a medida adequada é o sequestro. Deferida a medida, a posse da safra passa, em regra, para o controle de um depositário nomeado pelo juiz (art. 824), até que o arresto se converta em penhora e o bem vá a leilão, ou seja adjudicado pelo credor, ou ainda que se proceda a alienação por iniciativa particular (art. 685-C). É claro que se o dinheiro arrecadado for insuficiente para a satisfação integral do crédito, o processo de execução prosseguirá penhorando-se ou até arrestando outros bens do executado (conforme, aliás, estatui o art. 41 do Dec.-Lei n°167/1967).
Quanto à busca e apreensão, creio que seria mais adequada para objetos de mais fácil transporte, o que não me parece conveniente para o caso da transferência de um armazém para outro de toneladas de grãos da safra empenhada.
Para concluir, podemos dizer que tudo o que aqui foi exposto vale, com pequenas alterações, para o caso de o credor não dispor do exato título mencionado no art. 41 do Decreto-Lei n° 167/1967, mas de um simples contrato garantido pelo penhor de futura safra, conforme art. 585, III do CPC.
Poucas palavras ainda devem ser ditas caso vingue o Projeto do novo CPC.
No que se refere ao processo de execução, praticamente nada mudará em relação à última reforma (Lei n° 11.382/2006), incluindo a permanência da dualidade de procedimentos, conforme o credor tenha título judicial ou extrajudicial.
Diferença existe no processo cautelar, pois que no novo CPC ele desaparecerá. Quando veio a lume o CPC de 1973, uma das grandes novidades não foi exatamente a possibilidade de a parte requerer ao juiz o que se chamavam, em 1939, de "medidas preventivas" (arresto, seqüestro, busca e apreensão etc), mas a existência de um Livro (o Livro III) inteiramente dedicado ao processo cautelar, cuja redação dos principais dispositivos mostrava o esmero com que se tratava a matéria; toda ela em consonância com a doutrina europeia (principalmente italiana) da primeira metade do século XX, que tinha entre seus maiores Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti e Liebman. Tamanho desvelo ─o de dedicar o Livro III ao processo cautelar─ não encontrava paradigma entre os mais importantes códigos europeus, como o alemão, o português, o italiano e o francês, de modo que a opção abraçada pelo legislador brasileiro surpreendia. E escreveram-se rios de tinta sobre o processo cautelar, tentando fixar-lhe a dogmática, de modo a diferenciá-lo dos outros dois, ditos satisfativos, o de conhecimento e o de execução.
Porém, com a introdução em nosso direito, em 1994, do instituto da antecipação da tutela, percebeu-se que não fazia muito sentido toda a solenidade exigida para ação cautelar, com elaboração de uma autêntica petição inicial, pagamento de custas, distribuição, citação etc. E a partir de então começou progressivamente o esvaziamento do processo cautelar, até a decretação de sua morte, caso prevaleça o Projeto do novo CPC.
Isso, no entanto, não quer significar de modo algum o fim das medidas cautelares. Haverá uma simplificação no modo de solicitá-las ao juiz (lato sensu) e uma mudança de nomenclatura, no mais tudo permanecerá como antes. Por exemplo, o credor não requererá o arresto ou o sequestro de um bem que está na posse do devedor (porque não existirão providências cautelares nominadas ou específicas), mas demonstrará ao juiz que, caso tal bem não seja apreendido, ele terá um dano irreparável ou de difícil reparação, condição que o julgador levará em conta para conceder a chamada tutela de urgência (art. 276 do Projeto), que tal como ocorre atualmente poderá ser concedida antecedente ou incidentemente.