4-Trabalho portuário em turnos de 6 horas.
Nos portos, o trabalho se desenvolve nas 24 horas do dia repartido em turnos de 6 horas contínuas, da seguinte forma: De 07:00h às 13:00h. De 13:00h às 19:00h. De 19:00h a 01:00h. De 01:00h às 07:00h. Para cada um desses horários o OGMO faz uma escalação das equipes (ternos) de trabalho, de acordo com as necessidades dos operadores portuários. Existem inúmeras situações onde o mesmo trabalhador é escalado pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) em dois turnos alternados, sem o intervalo mínimo de 11 horas consecutivas, com claro desrespeito ao comando do artigo 8º Lei n 9719/98, perfazendo 12 horas de labor diário.
Questionamentos
1- O trabalhador portuário avulso que é escalado duas vezes no período de 24 horas, laborando 12 horas por dia, faz jus à horas extras?
2- Em caso afirmativo, quem arcará com o pagamento dessas horas extras e respectivos encargos sociais?
É de se esclarecer que a relação do trabalhador portuário avulso com o OGMO não é de emprego (art. 20 da Lei nº 8.630/93). Entretanto, por força do artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, o trabalhador avulso goza dos mesmos direitos do trabalhador com vínculo empregatício permanente.
Relativamente ao questionamento 1 acima, a jurisprudência tem se encaminhado para reconhecer que são devidas as horas extras, conforme os seguintes julgados:
Jurisprudência
TRABALHADOR AVULSO - TRABALHADOR COM VÍNCULO - IGUALDADE DE DIREITOS - JORNADA DE TRABALHO.
De acordo com o disposto no art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, há igualdade de direito entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, portanto fica claro que o Tribunal Regional não identificou nenhum óbice à aplicação do referido princípio constitucional ao trabalhador avulso portuário, ainda que desenvolva seu trabalho mediante regulamentação específica, e sob condições particulares de trabalho. Ademais o TST tem entendido que são devidas as horas extras e intervalos aos portuários avulsos que trabalham em dois turnos de seis horas consecutivos, ou se ativam em jornada de ‘dupla pegada’, sendo de competência da OGMO a organização do trabalho dos avulsos, tendo o cuidado de estabelecer rodízio, a fim de que não se viole a legislação trabalhista aplicável. Recurso de revista a que não se conhece.” (RR-144000-93.2007.5.02.0446, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT de 10/12/2010 – grifos apostos)
TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. O trabalhador portuário avulso faz jus ao pagamento de horas extras pelo desrespeito aos intervalos interjornadas, independentemente de o trabalho ser prestado a tomadores distintos, porquanto a norma que regulamenta a concessão de tal intervalo é de ordem pública (art. 66 da CLT). Trata-se de medida de saúde, segurança e higiene do trabalhador. RO 12718420105040122 RS 000127184.2010.5.04.0122.Relator(a):ANDRÉREVERBELFERNANDES.Julgamento:03/08/2011Órgão Julgador: 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande.
Os casos abaixo relatados refletem as principais situações que são corriqueiras em vários portos do país que configuram excesso de jornada e simultaneamente a não concessão do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso. É de bom alvitre mais uma vez destacar que situações excepcionais previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho podem reduzir esse intervalo. Entretanto, tal condição não exime o pagamento pelo trabalho extra realizado além da oitava hora.
SITUAÇÃO 01. Operador portuário BKW requisitou dois ternos de trabalhadores ao OGMO para, no período de 13:00h às 19:00h do dia 19/10/11, executarem, em condições de normalidade, a operação portuária de descarregamento de bobinas de aço do navio mercante Taurus, atracado no porto X. O OGMO, por sua vez, escalou os mesmos trabalhadores que laboraram no período de 01:00h às 07:00h do mesmo dia, porém, em outra operação portuária para o operador portuário KLM.
Aqui há dois operadores portuários a utilizar os mesmos trabalhadores em períodos distintos. Um deles os utilizou no período de 01:00h às 07:00h e outro, no período de 13:00h às 19:00h. Os trabalhadores gozaram, apenas, 6 horas de descanso (07:00h às 13:00h). Nenhum dos operadores portuários impôs qualquer condição na escalação dos trabalhadores, portanto, estão de boa fé. In casu, o “pecado” foi cometido exclusivamente pelo OGMO. O operador portuário BKW, que utilizou os trabalhadores pela segunda vez, a princípio, não teria como identificar por meio da verificação da presença (art. 6º da Lei nº 9.719/98) no local de trabalho se os mesmos gozaram ou não o intervalo interjornada de 11 horas. Somente o OGMO tem esta informação. Nesta situação 1 acorre o caso mais emblemático. Nenhum dos operadores portuários interferiu na escalação dos TPA. O primeiro operador portuário KLM utilizou os trabalhadores dentro do horário normal de 6 horas. Já o segundo operador BKW utilizou os serviços dos mesmos trabalhadores sem que eles usufruíssem o intervalo de 11 consecutivas entre duas jornadas de trabalho como manda o artigo 8º da Lei nº 9.719/98. Vê-se, também, que os trabalhadores nesse mesmo dia laboraram 12 horas em dois turnos alternados de 6 horas cada. Portanto, à luz do mandamento constitucional de que a jornada diária é de 8 horas (art. 7º, inciso XIII) dessume-se que os trabalhadores fazem jus a 4 horas extras, as quais foram laboradas para o operador portuário BKW. Então, quem arcará com o custo do trabalho extra? Os dois operadores? Somente um deles? O OGMO e um dos operadores? Somente o OGMO?
Ora, é a própria lei que tem a resposta para tais questionamentos, por intermédio do instituto da responsabilidade solidária (decorrente do artigo 19, § 2º da Lei nº 8.630/93 e do artigo 2º, § 4º da Lei nº 9.719/98) do OGMO e operador portuário pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações. À primeira vista parece ser unicamente o OGMO o principal responsável, já que a ele incumbe escalar os trabalhadores em forma de rodízio (art. 5º da Lei nº 9.719/98). Dessa forma, OGMO e o operador portuário BKW são devedores, recaindo, assim, na solidariedade passiva, a qual encontra regulação nos arts. 275 a 285 do Novo Código Civil Brasileiro.
"Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor ou mais de um devedor, cada um com direito ou obrigado à dívida toda. Assim, a solidariedade refere-se à pluralidade das partes, tanto de credor como de devedor que, embora sejam vários, serão uma só pessoa na relação obrigacional, ou seja, vários credores representam um único credor e vários devedores representam um único devedor” ( In MONTEIRO, 1995. p. 48 ).
Em brilhante artigo intitulado “Obrigação indivisível e obrigação solidária”, Joseane Castro Cantanhêde se pronuncia a respeito de duas características da obrigação solidária, nos termos seguintes:
“a Unidade da prestação (qualquer que seja o número de credores ou devedores, o débito é sempre único) e a Pluralidade e Independência do Vínculo. Claro que sobre este último aspecto, enfatize-se que a unidade de prestação não impede que o vínculo que une credores e devedores seja distinto e independente. Como conseqüências dessas características, simplesmente as obrigações solidárias tem uma pluralidade de credores ou de devedores e uma corresponsabilidade entre os interessados. Portanto, sob o ponto de vista externo, todos os devedores e todos os credores solidários estão em pé de igualdade, pois no que diz respeito a solidariedade passiva, é que as relações internas do vínculo entre os vários devedores é absolutamente irrelevante para o credor. Após um dos devedores ter solvido a dívida é que ele vai se entender com os demais companheiros do lado passivo”.
Além da responsabilidade pelo pagamento da remuneração dos trabalhadores e recolhimento dos encargos sociais incidentes, o OGMO e o operador portuário BKW estão passíveis de autuação com base no artigo 10 da Lei nº 9.719/98. No entanto, as autuações pelo descumprimento do intervalo interjornada de 11 horas consecutivas, feitas pela Auditoria Fiscal do Trabalho especializada em trabalho portuário, não têm surtido quase nenhum efeito. A lei continua sendo descumprida solenemente em alguns portos.
SITUAÇÃO 02. Operador portuário JJ requisitou dois ternos de trabalhadores ao OGMO para executarem, em condições de normalidade, a operação portuária de descarregamento/carregamento de contêineres do navio mercante Stelvia no período de 13:00h às 19:00h do dia 19/10/11. O OGMO, por sua vez, por exigência dele escalou cinco trabalhadores que laboraram no período de 01:00h às 07:00h do mesmo dia para outro operador portuário.
Aqui ocorre quase a mesma coisa da situação 01, com o agravante que os trabalhadores foram escalados por exigência do operador portuário. Ambos, OGMO e operador portuário estão coniventes em descumprir o intervalo interjornada de 11 horas consecutivas. São devidas 4 horas extras aos trabalhadores e respectivos encargos. OGMO e operador portuário são solidários passivos. Ambos devem arcar com o pagamento do trabalho extra e respectivos encargos sociais, e estão passíveis de autuação com base no artigo 10 da Lei nº 9.719/98.
SITUAÇÃO 03. Operador portuário PJ requisitou dois ternos de trabalhadores ao OGMO para executarem, em condições de normalidade, a operação portuária de descarregamento de bobinas de aço do navio mercante Herodote atracado no porto X, no período de 13:00h às 19:00h do dia 19/10/11. O OGMO, por sua vez, escalou vários trabalhadores que laboraram na mesma operação, para o mesmo operador, no período de 01:00h às 07:00h do mesmo dia.
Aqui foi o OGMO que, sem haver interferência do operador portuário, escalou os trabalhadores. Salvo melhor juízo, o operador portuário estaria totalmente isento de responsabilidades se recusasse os trabalhadores que foram escalados sem o intervalo de 11 horas consecutivas e não os permitisse trabalhar. Além de ter a obrigação legal (art. 6º da Lei nº 9.719/98) de verificar a presença dos trabalhadores no local de trabalho, poderia pedir ao OGMO informações sobre a situação dos trabalhadores, se cumpriram ou não referido intervalo. São devidas 4 horas extras aos trabalhadores e respectivos encargos. OGMO e operador portuário são solidários passivos. Ambos devem arcar com o pagamento do trabalho extra e respectivos encargos sociais e estão passíveis de autuação com base no artigo 10 da Lei nº 9.719/98.
SITUAÇÃO 04. Operador portuário GL requisitou três ternos de trabalhadores ao OGMO para executarem, em condições de normalidade, a operação portuária de descarregamento/carregamento de contêineres do navio mercante Ocean Wind no período de 13:00h às 19:00h do dia 19/10/11. O OGMO, por exigência dos sindicatos de trabalhadores escalou oito trabalhadores que laboraram no período de 01:00h às 07:00h do mesmo dia para outros operadores portuários.
Esta situação reflete o que ocorre naqueles portos onde os sindicatos de avulsos interferem diretamente na escalação dos trabalhadores e o OGMO apenas chancela, dando a aparência de que foi ele quem escalou os trabalhadores. O fato de ter havido a interferência dos sindicatos não exime o OGMO de responsabilidade, posto que a ele incumbe escalar os trabalhadores, na forma do artigo 5º da Lei nº 9.719/98. O operador portuário poderia pedir ao OGMO informações sobre a situação dos trabalhadores, se cumpriram ou não o intervalo de 11 horas, recusando aqueles que se encontrarem sem o descanso na forma legal. São devidas 4 horas extras aos trabalhadores e respectivos encargos. OGMO e operador portuário são solidários passivos. Ambos devem arcar com o pagamento do trabalho extra e respectivos encargos sociais e estão passíveis de autuação com base no artigo 10 da Lei nº 9.719/98.
SITUAÇÃO 05. Operador portuário DCM requisitou três ternos de trabalhadores ao OGMO para executarem a operação portuária de descarregamento/carregamento de contêineres do navio mercante Ocean Wind no período de 13:00h às 19:00h do dia 19/10/11. O OGMO, naquele momento, ao compulsar a escala concluiu que não tinha como atender o operador portuário pelo fato de todo o seu efetivo já está engajado em outras operações portuárias.
A competitividade na movimentação de cargas entre portos nacionais e internacionais imprime dinâmica no mundo do comércio. As cargas estão sendo transportadas em contêineres, as operações portuárias e os navios estão cada vez mais rápidos. Os custos da permanência de um navio no caís são elevadíssimos. A logística das operações portuárias envolve uma cadeia de atos interligados que nem sempre resulta no embarque ou desembarque perfeito, às vezes, situações imprevisíveis podem acontecer, ocasionando transtornos, seja para o trabalhador avulso que espera por uma oportunidade de trabalho, seja para o operador portuário que deseja cumprir com seus contratos. Então, como deve proceder o operador portuário, por exemplo, na necessidade de prorrogação da jornada normal de trabalho diante duma situação imprevista sem contrariar às normas de proteção ao trabalho?
Esta situação ocorre diante da alta demanda de serviços que absorve todo o contingente de trabalhadores que faz parte dos quadros do OGMO. É uma situação excepcional que, salvo melhor juízo, se enquadraria na exceção prevista no artigo 8º da Lei nº 9.719/98. Restaria ao OGMO, para não comprometer o bom andamento dos serviços e prejudicar o operador portuário, lançar mão de trabalhadores sem que os mesmos tivessem gozado o intervalo mínimo de 11 horas consecutivas, mas, desde que tal previsão estivesse em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Mas, mesmo nesta hipótese, aqueles trabalhadores que laborarem além de 8 horas diárias farão jus ao pagamento das horas extras e respectivos encargos, os quais deveriam ser pagos pelo operador portuário.
5-Considerações Finais.
A evolução tecnológica, tão presente em nosso dia-a-dia, apesar de ter mudado muitas coisas, ainda não trouxe no mesmo ritmo melhorias para a vida dos trabalhadores. Excessivas jornadas de trabalho associadas às precárias condições de segurança e higiene fazem o Brasil despontar com alarmantes índices de acidentes, inclusive, fatais. As instalações portuárias na faixa do cais, armazéns e porões das embarcações deixam a desejar. Muitos navios que por aqui aportam não oferecem boas condições de higiene e segurança, impondo aos trabalhadores ambientes propícios às doenças e infortúnios.
Há, ainda hoje, em alguns portos, forte resistência à aplicação das disposições legais relativas ao descanso de 11 horas consecutivas entre duas jornadas de trabalho, principalmente por parte de sindicatos de avulsos que não aceitam a escalação dos trabalhadores em sistema de rodízio. De outra parte, há operadores portuários que relutam em se adequarem às novas relações de trabalho. Não verificam a presença dos trabalhadores durante as operações portuárias e remuneraram trabalhadores ausentes. Exigem do OGMO exclusividade de trabalhadores, ocasionando a quebra do sistema de escalação rodiziária.
Para que este cenário desfavorável seja revertido, não bastam, portanto, alterações no ordenamento legal, fazendo-se necessário, principalmente, o posicionamento pró-ativo de todos os envolvidos no contexto portuário brasileiro.
6- REFERÊNCIAS.
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BRASIL. Lei n. 9.719, de 27 de novembro de 1998. Dispõe sobre normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, institui multas pela inobservância de seus preceitos, e dá outras providências Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 30/11/11.
CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho Portuário Avulso. Antes e depois da Lei de Modernização dos Portos. 1ª ed. São Paulo: Ltr, 2005.
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CARVALHO, Francisco Edivar. Considerações sobre a relação entre portuário e gestor. Consultor Jurídico, São Paulo. 27 jul 2007 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2007-jul-28/consideracoes_relacao_entre_portuario_gestor. Acesso em 03 fev 2010.
CANTANHÊDE, Joseane Castro. Obrigação indivisível e obrigação solidária. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2050>. Acesso em: 05 fev. 2012.
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações - 1ª parte. 28ª ed. São Paulo. Saraiva. 1995. v. 4.
SAAD. Eduardo Gabriel. CLT comentada, 31ª ed. São Paulo: LTr, 1999.