Sumário: Observações preliminares; 1. O problema normativo; 2. A abstenção eleitoral: risco ao Princípio Democrático; 3. A ausência de proporcionalidade na medida adotada; 3.1. A proporcionalidade e a questão da menor restrição; 4. Conclusões. Referências Bibliográficas.
Palavras-Chave: Duplicidade de documentos; Acesso ao voto; exigência desproporcional; Inconstitucionalidade.
Observações preliminares
Em momentos que tangenciam crises institucionais não faltam soluções novidadeiras, a maioria estapafúrdias. Há ainda outras, mesmo que cheias de boa fé, destinadas ao fracasso ou pior, à produção de efeitos colaterais mais infames que a situação anterior que visavam alterar ou proteger. Essa é uma lição que a história nos traz de forma palpitante, notadamente quando as novidades são legislações de ocasião, como se pudéssemos construir tábuas de salvação emergenciais e pontuais.
Há um risco adicional: a supressão de liberdades. Sob o pálido argumento de estarmos buscando proteger a segurança, o erário, e outros valores republicanos acabamos violando ou restringindo direito inalienáveis. Valores republicanos não se protegem com o sacrifício da liberdade. Especialmente quando o efeito de uma medida pretensamente salvadora é capaz de atingir o âmago do direito de voto. Exatamente o voto, o principal instrumento da Democracia.
Com base nessas observações preliminares, vamos à avaliação da matéria fundamental deste artigo, qual seja, a exigência de duplicidade de apresentação de documentos, para que o eleitor possa ter direito a voto. Trata-se da inserção de um art. 91-A na Lei Federal nº 9.504/1997, através da Lei Federal nº 12.034/2009,
“Art. 91-A. No momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia.” (grifos nossos)
O tema inclusive já está sendo objeto de questionamento judicial, tendo a duplicidade de documentos sido afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4467/DF, que recebeu a seguinte ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 91-A, CAPUT, DA LEI 9.504, DE 30.9.1997, INSERIDO PELA LEI 12.034, DE 29.9.2009. ART. 47, § 1º, DA RESOLUÇÃO 23.218, DE 2.3.2010, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. OBRIGATORIEDADE DA EXIBIÇÃO CONCOMITANTE, NO MOMENTO DA VOTAÇÃO, DO TÍTULO ELEITORAL E DE DOCUMENTO OFICIAL DE IDENTIFICAÇÃO COM FOTOGRAFIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DO LIVRE EXERCÍCIO DA SOBERANIA E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA EFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DAS NORMAS IMPUGNADAS. PERIGO NA DEMORA CONSUBSTANCIADO NA IMINÊNCIA DAS ELEIÇÕES GERAIS MARCADAS PARA O DIA 3 DE OUTUBRO DE 2010. 1. A proximidade das eleições gerais de 3 de outubro de 2010 e a invulgar importância do tema enfrentado na presente ação direta, relativo ao livre exercício da cidadania pela expressão do voto, autorizam o procedimento de urgência previsto no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/99, a fim de que o Tribunal possa se manifestar antes de eventual perecimento de direito. 2. A segurança do procedimento de identificação dos eleitores brasileiros no ato de votação ainda apresenta deficiências que não foram definitivamente solucionadas. A postergação do implemento de projetos como a unificação das identidades civil e eleitoral num só documento propiciou, até os dias atuais, a ocorrência de inúmeras fraudes ligadas ao exercício do voto. 3. A apresentação do atual título de eleitor, por si só, já não oferece qualquer garantia de lisura nesse momento crucial de revelação da vontade do eleitorado. Por outro lado, as experiências das últimas eleições realizadas no Brasil demonstraram uma maior confiabilidade na identificação aferida com base em documentos oficiais de identidade dotados de fotografia, a saber: as carteiras de identidade, de trabalho e de motorista, o certificado de reservista e o passaporte. 4. A norma contestada, surgida com a edição da Lei 12.034/2009, teve o propósito de alcançar maior segurança no processo de reconhecimento dos eleitores. Por isso, estabeleceu, já para as eleições gerais de 2010, a obrigatoriedade da apresentação, no momento da votação, de documento oficial de identificação com foto. 5. Reconhecimento, em exame prefacial, de plausibilidade jurídica da alegação de ofensa ao princípio constitucional da razoabilidade na interpretação dos dispositivos impugnados que impeça de votar o eleitor que, embora apto a prestar identificação mediante a apresentação de documento oficial com fotografia, não esteja portando seu título eleitoral. 6. Medida cautelar deferida para dar às normas ora impugnadas interpretação conforme à Constituição Federal, no sentido de que apenas a ausência de documento oficial de identidade com fotografia impede o exercício do direito de voto. (ADI 4467 MC, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 31-05-2011 PUBLIC 01-06-2011)
Vê-se, então, que a decisão em Medida Cautelar (i) reconhece a desnecessidade de duplicidade de documento; mas (ii) altera o sistema anterior de apresentação do título de eleitor isolado como documento hábil à votação; e (iii) impede o acesso a voto de quem não tiver um documento de identidade com fotografia (ainda que porte o título de eleitor).
Vamos à análise do problema, pois a questão posta em juízo ainda não é finda, nem pacífica a discussão técnica envolvendo a questão dos documentos hábeis à votação.
1. O PROBLEMA NORMATIVO.
No Brasil, como é sabido, o acesso do eleitor ao direito de voto preconiza o alistamento eleitoral, como decorre do art. 14 da Constituição Federal.[1] Todavia, sob o argumento de que se estaria protegendo o voto contra fraudes potencialmente perpetradas por falsos eleitores, por eleitores que pretendem votar em duplicidade ou ainda os que desejam usar de título de eleitor alheio, foi inserido na Lei Federal n. 9504/1997 um artigo 91-A. A novidade decorreu da edição da Lei Federal n. 12.034/2009, que dentre as novidades traz o dispositivo referido, com a seguinte redação:
“Art. 91-A. No momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia.
Parágrafo único. Fica vedado portar aparelho de telefonia celular, máquinas fotográficas e filmadoras, dentro da cabina de votação.”
Pois bem, na prática, o que temos:
a) Antes, o eleitor podia votar apresentando o título de eleitor ou um documento de identidade oficial com foto;
b) Na sistemática pretendida pelo art. 91-A, o eleitor só poderá votar apresentando o título de eleitor e um documento de identidade oficial com foto.
Publicada a legislação seguiram ponderações e preocupações de toda ordem quanto aos efeitos colaterais da mudança:
“Segundo o analista de sistemas e servidor do Tribunal Regional Eleitoral (TRE-SC) Carlos Rogério Camargo, a legislação inovou na operação de identificação do eleitor, criando uma restrição que poderá gerar sérios prejuízos ao processo eleitoral. Ele acredita que o número de abstenções vai aumentar porque muita gente não tem mais o título eleitoral, já que antes podia votar apenas com um documento com foto.”[2]
“Certamente um desestímulo ao voto. O Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo, por exemplo, fez uma estimativa interna de que a obrigatoriedade dos dois documentos pode gerar um aumento de até 20% no índice de abstenção este ano. Isso porque algumas pessoas estarão desavisadas sobre a nova norma. Outras terão esquecido o documento em casa. Imagina depois de enfrentar toda a fila para votar, ter de retornar em casa para buscar o documento.”[3]
Exigências documentais excessivas, burocracias infundadas, e o próprio linguajar jurídico (jurisdiquês) são há muito analisadas pela ciência política, sociologia e a antropologia como uma forma de exercício e manutenção do poder dominante. Temos, em todas aquelas situação uma forma sub-reptícia de exclusão social ativa, como denuncia PASTANA:
“Se é certo que a dominação incide também sobre a comunicação, e o pertencimento a um grupo ou classe social determina a diferente linguagem a se utilizar no cotidiano, o ‘jurisdiquês’ funciona como uma forma de exclusão ativa.”[4]
Com base nessas considerações inaugurais vejamos se a busca de segurança contra as fraudes eleitorais conhecidas como tentativa de votação em duplicidade ou tentativa de votação em nome alheio pode estar sustentada numa medida de tamanha gravidade, que leva ao ponto de gerar dúvidas sobre um incremento tão substancial das abstenções eleitorais, o que traria efeitos (quantitativos e qualitativos) deletérios à democracia representativa. Os prejuízos são claros seja pelo impedimento do voto (efeito quantitativo direto), seja pelos efeitos qualitativos, como a afetação de candidatos cujos locais de origem não tenham sido devidamente informados das novas regras, até a alteração de eventuais quocientes eleitorais nas eleições proporcionais.[5]
Podemos até compreender a abstenção de comparecimento eleitoral, por impulso autônomo do eleitor alistado, com uma forma de participação política ativa. Todavia, a atividade legislativa não pode servir para a criação de requisitos tendentes a gerar – ou auxiliar na geração ou no incremento – de impulsos heterônomos (alheios à vontade do votante) ainda que em tese fomentadores do afastamento da participação eleitoral pelo voto.
2. A ABSTENÇÃO ELEITORAL: RISCO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO.
O denominado jogo eleitoral tem regras e tem efeitos. A primeira dessas regras, decorrência lógica do primado da democracia, é a busca do máximo incremento da participação eleitoral ativa. No Brasil, inclusive, não precisamos ponderar muito para encontrarmos tal afirmação com exemplos concretos, bastando-nos ver que o voto entre nós é um direito-dever. Não é a toa que a abstenção voluntária às eleições é sancionada pela legislação nacional. A exigência de participação ativa (voto obrigatório) visa, de acordo com seus defensores, o fortalecimento democrático, notadamente pelo incremento do número de votantes. Por uma razão de respeito ao Princípio Democrático, então, deve-se antever de forma lógica que não pode o legislador criar embaraços desnecessários ao ato de votar.
O simples risco de geração de graus (maiores ou menores) de abstenção já transformaria a media em tendende à violação de Cláusula Pétrea (Princípio Democrático e acesso ao voto universal). Forçoso reconhecer como DELGADO que “[e]l abstencionismo constituye, per se, un déficit democrático que se incrementa en la medida en que la ciudadanía se aleja de las urnas”.[6]
Cabe compreender os efeitos nefastos de cada uma das abstenções eleitorais. A imprensa noticia, como referimos no início deste artigo, a preocupação de um Tribunal Regional Eleitoral (TER-ES) que antevê uma possível (risco de) abstenção de 20% (vinte por cento) dos eleitores em razão da nova regra. Uma ausência eleitoral não corresponde apenas a menos um voto. Corresponde a efeitos negativos drásticos na qualidade da representação, além de efeitos matemáticos os cálculos eleitorais de quocientes para as eleições proporcionais. Vejamos:
“En términos reales, si sólo acuden a votar la mitad de los ciudadanos inscritos en la Lista Nominal de Electores y el candidato ganador en las elecciones triunfa con el 50% de los sufragios, entonces se concluye que éste, en el mejor de los casos, obtiene el puesto público con el consenso de apenas el 25% de los electores. Así, se toman decisiones adoptadas por la representación mayoritaria de una minoría política que, en los hechos, se imponen a todos los demás (Córdova, 2007: 43).” [7]
Como se nota, o simples risco de geração do incremento nas abstenções por impulso heterônomo é capaz de sustentar a alegação de violação do próprio Princípio Democrático, quando a norma mitiga a qualidade da representatividade popular através do voto. Notadamente quando a abstração será forçada ou no mínimo influenciada pela criação de um requisito documental novo, para que o eleitor possa exercer seu direito-dever de votar.
3.A AUSÊNCIA DA PROPORCIONALIDADE NA MEDIDA ADOTADA.
Não podemos esquecer que o direito de voto é, na República, extremamente protegido sendo inclusive categorizado com verdadeiro direito-dever (voto obrigatório). O acesso ao voto, por parte do eleitor, é tão valorizado, que dentre outras medidas, a legislação o protege vedando prisões na data das eleições:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
Há inclusive tipo penal para qualquer tipo de embaraço ao direito de voto:
Art. 297. Impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio:
Pena - Detenção até seis meses e pagamento de 60 a 100 dias-multa.
No caso de uma duplicidade de apresentação de documentos (o título de eleito e mais um documento oficial de identidade com fotografia), para o acesso ao voto, temos um embaraço burocrático, cujo efeito prático não agregará qualquer valor protetivo à República. Não ao ponto de justificar a restrição da liberdade de voto, pois podem ocorrer efeitos colaterais: embaraços desnecessários aos votantes. Isto, quando a legislação deveria criar implementos de acesso facilitado ao voto, como o voto pela internet[8][9], e outras hipóteses.
Apenas a título de exemplo: não serão raras as situações de pessoas que ou não têm o título (e antes votavam com um documento oficial de identidade). Nem é difícil reconhecer que a legislação foi editada às portas de um processo eleitoral, sem preparar o eleitorado.
Não podemos esquecer que o Princípio da Razoabilidade exige, dentre seus critérios de controle, a presença de uma medida de menor impacto possível para se atingir uma finalidade. No caso, ao que se nota, os eventuais efeitos colaterais, antes de serem um menor impacto, na verdade são mais prejudiciais aos valores republicanos que pretensamente visavam proteger com a exigência recente.
Em verdade, uma exigência estapafúrdia e desnecessária pois:
a) O alistamento eleitoral nos indica os locais de votação;
b) Em geral, as pessoas acabam sendo conhecidas ou familiarizadas, seja pela potencial proximidade de residência ou continuidade de comparecimento às eleições;
c) E, ainda que totalmente desconhecidas, como no caso do anonimato das grandes metrópoles, se houver uma dúvida sobre a identidade civil do pretenso eleitor, a legislação anterior já previa o pedido de confirmação de identificação. Alias, a possibilidade de confirmação da identidade civil em caso de dúvida consta expressa no art. 147 caput do Código Eleitoral:
Art. 147. O presidente da mesa dispensará especial atenção à identidade de cada eleitor admitido a votar Existindo dúvida a respeito, deverá exigir-lhe a exibição da respectiva carteira, e, na falta desta, interrogá-lo sôbre os dados constantes do título, ou da fôlha individual de votação, confrontando a assinatura do mesmo com a feita na sua presença pelo eleitor, e mencionando na ata a dúvida suscitada.
O que nos leva a acrescentar: a exigência dúplice não agregou valor de segurança nenhum. Apenas burocratizou o acesso ao voto; criou embaraços, somente. O art. 91-A acrescido à Lei Federal n. 9.504/1997 apenas transformou em presunção absoluta a dúvida quanto à identidade do eleitor. Ora, apenas uma dúvida absoluta levaria ao pedido do documento de identidade com foto; situação que era controlada pela Mesa de Votação.
Antes, em casos de dúvidas, a questão já poderia ser sanada pela Mesa de Votação, através do Presidente da Mesa, ex vi art. 147 do Código Eleitoral, acima transcrito, mediante a requisição de apresentação de documento de identidade oficial e outros meios que elenca. Agora, como advento do art. 91-A, o legislador substitui a Mesa de Votação, e pressupõe a má fé em todos os eleitores!
3.1. A proporcionalidade e a questão da menor restrição.
A adequação de uma medida do poder público deve ser sopesada sob o prisma, dentre outros, do Princípio da Proporcionalidade. Apurar a proporção de uma opção legislativa não se pode operar de forma vulgar; não basta referir, sob argumentos quaisquer, que a medida é ou não proporcional por si. Proporcional, isto sim, será a medida tomada após aquilatada por três elementos: [10]
I. a adequação, ou idoneidade ou congruência (geeignetheit) para a realização de um fim especial ao qual se destina;
II. em segundo lugar, deve-se averiguar a intervenção mínima ou menor restrição de direitos (Grundsatz der Enforderlichkeit oder des geringstmöglichen Eingriffs), quando se faz necessária a eleição, dentre várias medidas possíveis, daquela menos lesiva para os interesses particulares; e
III. a proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne), segundo o qual a medida não pode tornar-se um dano sobre os próprios interesses particulares, estando manifestamente fora de proporção com o resultado pretendido (ou fim essencial da medida tomada).
Passada pela ponderação especialmente da menor restrição, verifica-se, primeiramente, que exigir uma duplicidade documental como regra absoluta, não é a única alternativa de proteção contra a possibilidade de uso indevido de identidade eleitoral. Como referido acima, já seria possível aos Presidentes de Mesas de Votação buscar a confirmação da identidade do eleitor, em casos de dúvidas. Havendo várias maneiras possíveis, então, notamos que esta obrigação de duplicidade documental não é a menos lesiva aos particulares. Por outro lado, transforma-se a medida, como tomada, em uma agressão ao próprio fim ao qual se destinava: pretendia resguardar a busca do eleitor ao processo de sufrágio, mas acabou embaraçando ou burocratizando tal acesso. Traz uma carga de tantos potenciais constrangimentos que sua existência é de antemão uma afronta ao próprio processo de votação. Especialmente quando põe em dúvida, de maneira apriorística, a boa fé, a idoneidade e a própria identidade dos eleitores.
A solicitação da identificação civil do eleitor, na forma do Direito Eleitoral brasileiro sempre foi uma possibilidade; todavia, existe para os casos excepcionais de dúvidas ou de detecção de potenciais fraudes. O conteúdo do art. 91-A da Lei n. 9540/1997 simples e sumariamente converte esses casos totalmente excepcionais em verdadeira regra geral. De forma a tratar a todos com potenciais burladores do processo de sufrágio, numa desconfiança generalizada, que, concessa venia, não se sustenta.
Tanto não se sustenta que não há dados ou informações sobre condenações em abundância no crime eleitoral de votar ou tentar votar mais de uma vez ou no lugar de outrem, previsto no art. 309 do Código Eleitoral:
Art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem:
Pena - reclusão até três anos.
Se, e somente se, houve uma profusão alarmante de condenados ou investigados no país pela prática dos tipos penais “votar ou tentar votar mais de uma vez” ou “votar ou tentar votar em lugar de outrem” é que teríamos um arremedo de justificação para o art. 91-A da Lei n. 9504/1997. Inclusive, mesmo em tais casos, a inconstitucionalidade da proposta (hoje lei) seria mantida, pelo fato de já existirem no sistema jurídico meios hábeis (menos gravosos) de verificação da identidade; o problema não teria sido decorrente de uma anomia, mas de uma apatia da fiscalização.