RESUMO
O intuito deste estudo foi analisar a divergência jurisprudencial existente entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito à aplicação do Prequestionamento Ficto como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais. Utilizou-se, para tanto, um método indutivo de abordagem, por meio do qual se fez análise de precedentes dos citados tribunais superiores, bem como de fontes secundárias sobre o assunto, a fim de chegar a uma solução geral e prática para a celeuma em foco. A importância deste estudo encontra-se no fato de que referida diversidade de julgados causa uma insegurança jurídica, a qual se mostra prejudicial ao sistema jurídico como um todo e, principalmente, à sociedade, que deposita sua confiança no Poder Judiciário à espera que este Poder Estatal seja justo e coerente. Ao final do trabalho, verificou-se a possibilidade de ser editada uma súmula vinculante a fim de pacificar a matéria.
Palavras-chave: Prequestionamento Ficto. Uniformização de Jurisprudência. Súmula Vinculante.
ABSTRACT
The intention of this study was to analyze the jurisprudential divergence existent between the Supreme Federal Court and the Supreme Court of Justice (STJ), regarding the application of the Illusory Pre-questioning as prerequisite of admissibility of exceptional resources. An inductive method of approach was utilized through which the precedents of the superior courts as shown above it were analyzed, as well as secondary sources on the subject, in order to reach a general e practical solution to the clamor in focus. The importance of this study rests in the fact that the referred diversity of judgments causes a judicial insecurity which proves to be prejudicial to the juridical system as a whole and, principally, to the society that deposits its trust in the Judicial Power expecting that this State Power will be just and coherent. At the end of this paper, analyzes of the possibility of a binding summula being edited with the prospects of pacifying the topic.
Keywords: Illusory Pre-Questioning. Standardization of Jurisprudence. Binding Summula.
1 – Introdução
O trabalho em questão foi desenvolvido com base na inquietante divergência jurisprudencial entre os Tribunais Superiores acerca da aceitação do prequestionamento ficto como capaz de suprir a necessidade de um dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais.
É consagrada na jurisprudência pátria, desde o surgimento do recurso extraordinário com o decreto nº 848, de 11.10.1890, nos moldes do writ of error do direito norte americano, a necessidade do prequestionamento seja de questão federal, seja de questão constitucional, para a admissão do recurso excepcional interposto. Com o passar do tempo, apesar das modificações sofridas pelo recurso extraordinário (o qual se bifurcou em recurso extraordinário e recurso especial), o prequestionamento continuou como requisito necessário para a admissão deste meio de impugnação.
O prequestionamento se mostrou (e se mostra) como um meio de minimizar o volume de recursos excepcionais nos Tribunais Superiores. E com esta finalidade justifica sua utilização, sem que se cogite a existência de colisão com o princípio da inafastabilidade do Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88. Ao longo do tempo o prequestionamento foi se apresentando de diversas maneiras na jurisprudência pátria, podendo ser dividido doutrinariamente em explícito, implícito e ficto.
O que se busca defender neste estudo é a possibilidade de aceitação do prequestionamento ficto para a admissão do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, o qual julga tal matéria em flagrante contradição à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A argumentação apresentada nesta análise leva em consideração um estudo qualitativo da jurisprudência pátria, onde se busca demonstrar o contrassenso das decisões do STJ em não reconhecer o prequestionamento ficto como válido. Tal conduta jurisdicional leva a parte recorrente a percorrer um trâmite processual irracional e pouco célere, além de se ter a possibilidade de vir a tolher os direitos fundamentais da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário conferidos a todos os cidadãos. Com isso, abre-se a discussão acerca da constitucionalidade do referido entendimento do STJ, haja vista a ofensa a direitos processuais constitucionalmente albergados.
Em consonância com todo o exposto, busca-se, ainda, fazer uma crítica em relação à inércia do Supremo Tribunal Federal diante de tal celeuma jurisprudencial, em que dois Tribunais Superiores decidem de forma diametralmente opostas, de maneira a balançar o princípio estruturador de todo nosso ordenamento jurídico, qual seja, a segurança jurídica.
Com toda essa reflexão, tenta-se, demonstrar o erro dos tribunais ao colocar o processo como um fim em si mesmo, esquecendo-se que ele deve ser apenas um instrumento para a consecução de um direito material. E em assim sendo, nada justifica a não aceitação do prequestionamento ficto, a fim de não submeter “o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito de se valer das vias extraordinárias”.[1]
2 – DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO
O sistema de meios de impugnação de decisão judicial no direito brasileiro compõe-se de três instrumentos, quais sejam: recursos, ações autônomas de impugnação e sucedâneos recursais[2].
Os recursos são meios de impugnação utilizados no mesmo processo em que a decisão foi proferida, postergando, portanto, o trânsito em julgado da decisão. A ação autônoma de impugnação é um instrumento que, diferentemente do recurso, dará origem a um novo processo, como a ação rescisória, mandado de segurança e o habeas corpus. Enquanto que os sucedâneos recursais são definidos, por exclusão, como todo meio de impugnação que não seja recurso, nem ação autônoma de impugnação, tais como: pedido de reconsideração, correição parcial, remessa necessária.
De acordo com Barbosa Moreira, recurso é o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”[3]. Daí se infere que recurso é um meio de insurgir-se contra a decisão judicial, amparando, desta forma, direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, como o direito de ação e exceção, de acesso à justiça e da ampla defesa, uma vez que a parte sucumbente, inconformada, pode submeter a lide a mais de um julgamento, dando maior credibilidade à decisão final. Além disto, esta espécie de meio de impugnação tem com característica o fato de retardar a formação da coisa julgada da ação originária, porquanto utilizada no mesmo processo.
Dentre os recursos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, encontramos os Recursos Extraordinário e Especial, que estão previstos na Carta Magna, cabíveis perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente. Para estes, a Constituição Federal prevê requisitos de admissibilidade específicos, além daqueles requisitos ordinários pertinentes à maioria dos recursos, conforme será visto no subtópico seguinte.
2.1 DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
O recurso extraordinário surgiu com o decreto 848, de 11.10.1890, nos moldes do writ of error do direito norte americano, cuja finalidade era de dirimir os conflitos acerca da divergência de aplicação das normas federais na sede dos Estados Federados, os quais por vezes atribuíam interpretações divergentes a referidas normas.
Desde seu surgimento já foi prontamente amparado pela Constituição Federal de 1891, passando por modificações tênues ao longo da história constitucional brasileira.
O grande problema da criação deste recurso extraordinário foi a não observância das disparidades entre as realidades jurisdicionais dos Estados Unidos e do Brasil. Isso porque, diferentemente do direito norte americano, no direito brasileiro as leis federais sempre tiveram maior âmbito de incidência se comparadas às normas estaduais, o que levaria a um elevadíssimo volume de recursos encaminhados ao Supremo Tribunal Federal.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, procurando resolver a “crise do Supremo”[4], foi criado o Superior Tribunal de Justiça, com o qual se dividiu algumas das competências originárias do Supremo Tribunal Federal. Com isso, repartiram-se os casos de interposição do recurso extraordinário com outro recurso, o recurso especial, o qual ficaria agora na competência do STJ.
Hodiernamente, ambos os recursos têm suas características e requisitos bem delimitados pela Constituição Federal, bem como pelo Código Adjetivo Civil. Não obstante cada um desses recursos ter uma hipótese de cabimento específica, apresentam muitas características comuns por gozarem do mesmo núcleo, qual seja o recurso extraordinário.
Resultando estes dois recursos da bipartição do antigo recurso extraordinário, surgido com o decreto 848, de 1890, muitos são os caracteres que os assemelham, os quais são citados com maestria por Mancuso. Senão vejamos:
seriam características comuns a estes meios de impugnação: a) o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) não são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido; c) não servem para a mera revisão da matéria de fato; d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o Tribunal a quo e outra perante o ad quem; e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na CF e não no CPC; f) a execução que se faça na sua pendência é provisória.[5]
Ainda sobre seus caracteres comuns, em se tratando de meios de impugnação cabíveis apenas quando já houver decisão acerca da questão constitucional ou da questão federal (conforme se depreende do texto constitucional), surgiu na jurisprudência o entendimento de haver a necessidade de outro requisito para a interposição destes recursos, qual seja o prequestionamento do dispositivo federal ou constitucional alvo da lide.
O prequestionamento, mesmo sendo uma exigência antiga[6], ainda traz diversas discussões sobre sua aplicação como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.
3 – DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento é uma exigência antiga dos Tribunais Superiores brasileiros para a admissão de recursos excepcionais. O Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1946, já entendia necessário que a questão federal e constitucional fosse discutida anteriormente na sede do tribunal a quo, para que se pudesse interpor o recurso extraordinário.
Autores como Medina entendem que o prequestionamento já estaria presente na primeira Constituição Republicana, de 1891, que em seu art. 59, III prescrevia que o cabimento do recurso extraordinário se daria “quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal dos Estados for contra ela.” Segundo Medina, “de acordo com a letra do mencionado preceito constitucional, era perceptível a existência de dois momentos distintos: 1º) questiona-se sobre a validade de tratado ou lei federal; 2º) a decisão recorrida é contrária à validade de tratado ou lei federal.”[7]
Ainda seguindo os ensinamentos de Medina sobre o tema, poder-se-ia afirmar que, de acordo com este autor, existiriam três teorias que buscam explicar o que seria o prequestionamento: a) prequestionamento seria a manifestação expressa do Tribunal recorrido (entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça); b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, sendo, muitas vezes, um ônus atribuído à parte; c) a soma das duas tendências anteriormente citadas (entendida como teoria mista, que é adotada no presente estudo).[8]
Outra questão interessante, que também é polêmica por não encontrar uma posição unânime entre os doutrinadores processualistas, é a discussão se o prequestionamento seria um real requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.
Para Didier Jr. e Leonardo da Cunha[9], não seria o prequestionamento um requisito de admissibilidade destes recursos. Tratar-se-ia de mera etapa no exame do cabimento de citados meios de impugnação. Isto porque não caberia à jurisprudência, ainda que do Supremo Tribunal Federal, criar tais requisitos de admissibilidade, função esta conferida exclusivamente à Constituição Federal.
Referidos autores baseiam este entendimento no fato de acreditarem que o prequestionamento não estaria previsto na Constituição Federal de 1988. No entanto, não é preciso haver a expressão “prequestionamento” explícita no texto constitucional para que se depreenda a necessidade deste instituto como requisito para interposição dos recursos excepcionais. Senão vejamos:
Art. 102[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Art. 105 […]
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas[10], em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.[11]
Quando a Carta Magna prescreve ser necessário que a matéria em questão já tenha sido decidida na instância ordinária, devendo comprovar ter ocorrido a contrariedade seja à norma constitucional, seja à norma federal, o texto constitucional nada mais está requerendo do que a presença do prequestionamento como requisito de admissibilidade para a interposição de citados recursos. Este entendimento é reforçado pelos julgados dos Tribunais Superiores[12].
Diante do exposto, conclui-se que o prequestionamento é um requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, tendo surgido com a primeira Constituição Republicana Brasileira. Não obstante sua origem ser antiga, ainda existem várias celeumas a respeito de muitos dos seus aspectos, desde sua conceituação até sua aplicação prática nos julgados.
3.1- DO PREQUESTIONAMENTO FICTO
Perante as discordâncias no que tange ao prequestionamento, foram construídas, na própria jurisprudência, várias espécies de prequestionamento, quais sejam: explícito, implícito, numérico e ficto.
Para o estudo em questão, nos deteremos na análise somente do prequestionamento ficto.
O prequestionamento ficto é o que causa maiores divergências jurisprudenciais e maiores complicações para as partes que desejam ver sua causa decidida pelas instâncias superiores. Enquanto o Supremo Tribunal Federal entende ser cabível a configuração do prequestionamento nesta modalidade, o Superior Tribunal de Justiça sequer cogita esta hipótese, não admitindo tal espécie[13].
Este tipo ocorre quando o tribunal de origem se nega a prequestionar a matéria em discussão, o que obriga o recorrente a interpor embargos de declaração prequestionadores. Se mesmo após a interposição deste recurso o tribunal a quo insistir na omissão, dificultando que se recorra, posteriormente, aos tribunais superiores, o STF entende que a atitude da parte em requerer dita manifestação do tribunal de origem por meio de embargos declaratórios já configuraria o prequestionamento, admitindo o recurso extraordinário. Desta maneira, a Corte Suprema aplica, neste caso, a teoria de que citado instituto é um ônus tanto do Judiciário quanto das partes, uma vez que, se o tribunal não cumprir o seu papel de decidir as questões que lhes são postas à análise, cabe à parte não se quedar inerte e provocar referida manifestação. Este entendimento é esposado nos termos do enunciado nº 356, da súmula de sua jurisprudência predominante: “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram interpostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Em assim sendo, a Suprema Corte entende que, mesmo com a omissão do tribunal de origem, se a parte interpuser embargos declaratórios para fins de prequestionamento, caracterizado estará o citado requisito.
Com entendimento totalmente oposto, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que defende, no enunciado nº 211 da súmula de sua jurisprudência predominante, ser “inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da interposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Infere-se, pois, que o STJ não admite o prequestionamento ficto, por entender ser indispensável o pronunciamento do tribunal de origem sobre a matéria para que se tenha por atendido este pressuposto recursal.
Numa breve análise destas duas posições antagônicas, observa-se a coerência do entendimento do Supremo Tribunal Federal, porquanto ele não impõe à parte o ônus de uma omissão de responsabilidade exclusiva do Judiciário. Por outro lado, deve-se atentar para a infeliz construção jurisprudencial do STJ, que obriga a parte recorrente, após o acórdão que negou seguimento aos embargos declaratórios prequestionadores, a interpor um recurso especial alegando ofensa ao artigo 535 do CPC, para que o tribunal a quo seja obrigado a se pronunciar; e só depois, com a efetiva discussão em sede de acórdão, é que a parte poderia valer-se do recurso especial para resguardar sua pretensão última. Conclui-se, portanto, que o STJ obriga o recorrente a interpor dois recursos especiais para ver sua pretensão apreciada pela instância superior.
Tal entendimento viola flagrantemente princípios basilares do processo civil. No momento em que este tribunal superior nega provimento ao recurso especial interposto, sem que tenha havido a apreciação do tribunal de origem em seu acórdão sobre a questão federal, não obstante a parte ter adentrado com embargos declaratórios, claro fica que há uma negação de prestação jurisdicional, porquanto o STJ está declinando de seu poder-dever de julgador em face de uma obediência cega à previsão de requisitos processuais, adotando uma interpretação literal em detrimento de uma hermenêutica mais ligada aos verdadeiros objetivos do processo. Isto porque o processo foi pensado e criado, não podendo ser diferente, para ser um instrumento através do qual as pessoas podem submeter suas pretensões à apreciação jurisdicional. Assim, não se pode conceber que o direito material da parte seja prejudicado pelo apego irracional a normas procedimentais. Sobre o assunto, faz-se importante destacar o entendimento de Cassio Scarpinella Bueno:
Tecnicismo impecável [da súmula 211 do STJ], particularmente já tive ocasião de sustentar, mas tecnicismo que, em termos práticos, impõe ao recorrente a necessidade de interposição de dois recursos sucessivos, o que, em termos temporais pode levar uns bons pares de anos para ser resolvido ou, quando não, o não-conhecimento do primeiro recurso pode, não obstante todos os esforços do interessado (os embargos de declaração), o Tribunal não decidiu o que deveria decidir, mas decidiu alguma coisa diversa e, por isto, no erro da rejeição dos declaratórios, incidiu um error in procedendo (violação ao art. 535 do CPC) a ser declarado por recurso próprio, que deixa de lado, posto que momentaneamente, a real discussão que interessa à Justiça e às partes que bateram às suas portas. Tecnicismo, pois, que transborda a necessidade e a consciência da técnica. [14]
Conclui-se, pois, que o STJ está decidindo em desconformidade com diversos princípios norteadores do processo, o que leva à reflexão da necessidade de renovação da hermenêutica deste tribunal para que suas decisões passem a atender às necessidades das pessoas que procuram o Poder Judiciário, com base no moderno entendimento do que seja o processo, um instrumento que, não tendo um fim em si mesmo, serve apenas como meio de consecução da efetividade de um direito material.
Surge, então, a necessidade de buscar uma uniformização jurisprudencial, que possa nortear essa almejada modificação de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com a compreensão do Tribunal responsável pela interpretação constitucional e, portanto, do que venha a ser o prequestionamento.