RESUMO: O presente estudo visa contrapor as concepções de “padrão de bem-estar do consumidor” adotados pelas Agências de proteção da concorrência norteamericana e européia e, a partir deste exercício, demonstrar a relação que as políticas de proteção à concorrência desenvolvidas nos dois continentes guarda com o ideal de justiça inerente ao princípio democrático. A obra de Katlin J. Cseres[1] sobre lei de proteção à concorrência e proteção ao consumidor foi adotada como base para a introdução dos conceitos pertinentes à Análise Econômica do Direito. No que diz respeito ao ideal de justiça, o conceito de Justiça Política desenvolvido por John Rawls em obra sobre o Liberalismo político[2] foi escolhido como marco teórico, tanto por ser desenvolvido a partir de um modelo de Estado de direito democrático quanto por ter como uma de suas principais características a aspiração de congregar sob as mesmas bases de caracterização do justo as diversas ideologias presentes na sociedade.
Palavras-chave: Consumidor; Concorrência; Consumer Welfare Standard; Justiça Distributiva.
Introdução
Proteção do consumidor e Proteção à concorrência são duas distintas áreas da política ligada ao bom funcionamento do mercado.
Áreas distintas que, em múltiplos pontos, mostram-se complementares. Pontos onde a proteção da concorrência favorece o consumidor e onde a proteção do consumidor favorece a competição no mercado.
Apesar destes dois núcleos normativos da política econômica aparentarem um perfeito casamento, há, entre ambos, áreas de tensão onde o incremento em uma das políticas de proteção acarreta prejuízo na outra.
Esta é a conclusão a que chega a pesquisadora Katlin Judith Cseres[3] e que serve como ponto de partida para sua monografia sobre o assunto.
Como esclarece CSERES, esses “locais de tensão”, geralmente, não são tratados com acuidade pela literatura, uma vez que a complementaridade entre ambas as políticas de proteção tem auto-evidência presumida. Por este motivo seu trabalho busca uma definição mais precisa do limite entre os dois campos normativos, mediante evidenciação das lacunas e das áreas de sobreposição existentes entre eles.
Este estudo, em tese, possibilitaria maior racionalização na produção legislativa e diminuição da ineficiência legiferante.
Utilizando a (1) Análise Econômica do Direito como método de tratamento de dados e (2) a contraposição das Políticas de Defesa da Concorrência adotadas nos EUA[4] e na UE[5] como universo investigativo, a Autora busca responder questões relacionadas ao grau de proteção que a lei de concorrência pode, efetivamente, levar ao consumidor.
A resposta para indagações desta natureza suscita problemas de difícil solução. Um deles é objeto do presente estudo e tem relação com os diferentes padrões ou “Standards” de bem-estar do consumidor adotados pelos EUA e pela UE.
Os estudos de CSERES concluem que tanto a Comissão Européia quanto a Divisão Antitruste Norteamericana têm como objetivo a maximização do bem-estar do consumidor. Entretanto, as políticas de proteção à concorrência adotadas por uma e por outra agência diferenciarem-se desde as premissas, a começar pelo próprio conceito de Consumer Welfare.
Eficiência econômica
Antes de tratar das discrepâncias envolvendo o conceito de consumer welfare é importante analisar os tipos de eficiência econômica e os principais critérios de mensuração de eficiência adotados pela AED[6].
A eficiência econômica é um critério objetivo, utilizado em ciência econômica, para avaliar se uma dada relação econômica gera vantagem ou desvantagem para as partes envolvidas. Sua função, por tanto, é possibilitar análises qualitativas. Apresenta-se sob três perspectivas: eficiência produtiva, eficiência inovativa ou dinâmica e eficiência alocativa.
A eficiência produtiva é atendida quando bens e serviços são produzidos com o menor custo possível e utilizando o mínimo de recursos.
A eficiência dinâmica é alcançada através do investimento em inovação, pesquisa e desenvolvimento de novos produtos que acarretem algum tipo de vantagem para a sociedade.
A eficiência alocativa é alcançada quando os recursos são distribuídos e, mediante o emprego diversificado, geram bens e serviços mais valiosos para os consumidores.
Em tese, se os benefícios (produtivos, dinâmicos ou alocativos) de determinada relação econômica superam os custos envolvidos, a eficiência foi alcançada. Entretanto, a avaliação do resultado depende do critério sob o qual ele é avaliado.
São dois os principais critérios utilizados para a avaliação dos dados.
O primeiro é o critério de eficiência de Paretto, segundo o qual o indivíduo é o melhor juiz a respeito do seu próprio bem-estar; o bem-estar de todos os membros da sociedade é relevante; e qualquer transação que aumente o bem-estar de pelo menos uma pessoa sem diminuir o bem-estar de outra gera maximização do bem-estar social.
É o critério que assegura uma situação de equilíbrio, onde ninguém pode ganhar sem que outro perca, e goza de ampla aceitação entre economistas e cientistas sociais devido à importância que dá ao indivíduo e à escolha individual.
O segundo é o critério de eficiência de Kaldor-Hicks, criado na tentativa de evitar a suposta restritividade do critério de Paretto. Este teste de eficiência considera transações onde há vencedores e perdedores. Entretanto, requer que os ganhadores ganhem mais do que os perdedores perdem.
Se esta condição for satisfeita os vencedores poderão (pelo menos hipoteticamente) compensar os perdedores e, ainda, reter o excedente para si. A compensação aos perdedores, contudo, é hipotética. Se o benefício “total” exceder o custo “total” a eficiência foi gerada, mesmo que a compensação aos perdedores não ocorra.
Este critério não requer, de fato, a compensação e, por isso, não garante que todas as partes tenham maximizado seu nível de bem-estar.
O critério de Paretto também não requer que os ganhos sejam distribuídos ou que todas as partes ganhem. Mas requer, pelo menos, que ninguém perca.
O critério de Kaldor-Hicks é largamente utilizado em AED, e fundamenta-se na idéia de que é justificável para a sociedade como um todo que alguns percam para que outros ganhem, desde que o ganho supere o custo.
Padrões de bem-estar – Welfare Standards
As políticas econômicas são pensadas, geralmente, visando o ganho em eficiência. A questão é: o que as aludidas políticas protetivas buscam maximizar? Restringindo o âmbito da pergunta ao nosso objeto de estudo, podemos reformulá-la nos seguintes termos: Que tipo de “padrão de bem-estar” elas buscam maximizar?[7]
Quando uma transação é analisada é preciso contrapor não apenas as eficiências e os custos, mas também, as eficiências entre si.
As eficiências produtiva, inovativa e alocativa ganham diferentes pesos dependendo do padrão de bem-estar que se tenta promover.
Existem dois principais padrões ou standards de bem-estar em AED (Consumer Welfare e Total Welfare) e a eleição entre um ou outro muda significativamente o peso atribuído a cada uma das eficiências na análise de uma transação.
Bem-estar do Consumidor. Consumer welfare Standard.
Antes de tratar da definição conceitual deste padrão de bem-estar é importante ressaltar que o termo “consumidor”, aqui utilizado, refere-se a qualquer comprador de bens ou serviços. Assim, podem ser considerados consumidores tanto a grande empresa que compra mercadorias produzidas na indústria quanto o consumidor final que compra no varejo.
O Consumer Welfare Standard é definido como a maximização do excedente/lucro para o consumidor. Realiza-se através da geração de benefícios econômicos diretos e explícitos para o consumidor de um produto, medindo-se o ganho pelo preço/qualidade do produto. O objetivo principal da lei de proteção à concorrência pautada por este standard é prevenir o aumento dos preços ao consumidor devido ao exercício do poder de mercado por empresas dominantes[8].
Bem-estar Total. Total Welfare Standard.
O Total Welfare Standard é um conceito que tem em conta o bem-estar social a partir de uma perspectiva global. Diferentemente do standard acima analisado, o total welfare vê a transferência de riqueza do consumidor para o produtor, ou vice-versa, com neutralidade. É irrelevante se os beneficiados pela realização das eficiências são os produtores ou os consumidores. O ganho total sobre o custo total é o que importa. Para a satisfação deste critério basta que as empresas ganhem mais do que os consumidores percam. A partir deste raciocínio, restrições à concorrência são aceitas caso resultem em um maior incremento no bem-estar das empresas em volume maior do que as perdas sofridas pelos consumidores[9].
Os adeptos da corrente de análise pautada por este standard creem que ela seja mais realista por basear-se unicamente em critérios objetivos e quantificáveis e por evitar discriminações entre consumidores e empresas.
“Políticas de proteção à concorrência que requeiram que os benefícios alcançados sejam repassados ao consumidor não são baseadas em análise de eficiência, mas em considerações de equidade. Assim, as políticas concorrenciais baseadas no critério do bem-estar do consumidor talvez sejam mais bem conduzidas por argumentos de natureza equitativa, como a distribuição de recursos, do que por critérios de eficiência.”[10]
Bem-estar do Consumidor nos EUA e na UE. Diferenças em meio à Imprecisão Terminológica.
Rotineiramente, decisões completamente diferentes são tomadas pelos órgãos competentes para aplicação da lei de proteção à concorrência nos EUA na UE.
O pedido de autorização para o Ato de Concentração no caso GE/Honeywell[11], por exemplo, foi aprovado nos EUA e negado na UE com base no mesmo standard de bem-estar: o consumer welfare standard.
Como pode um requerimento de fusão ser indeferido por uma agência e aprovado por outra com base no mesmo critério?
No caso mencionado, mesmo existindo demonstrações concretas por parte das empresas de que a fusão geraria eficiências capazes de beneficiar o consumidor, a Comissão Européia indeferiu o pedido de concentração. O indeferimento fundamentou-se na alegação de que os concorrentes não seriam capazes de oferecer ao consumidor os mesmos preços ou condições possibilitados pela fusão e isso os excluiria do mercado.
A Comissão considerou ainda que, excluídos os concorrentes do mercado, a Fusão GE/Honeywell poderia praticar o preço que bem entendesse, pois deteria o domínio do mercado.
Tal posicionamento é permeado, indiscutivelmente, por argumentos exógenos à objetividade inerente aos critérios de eficiência. Não há dúvida de que na UE o consumer welfare standard é informado por critérios de eficiência. Entretanto, as vantagens geradas por uma transação devem, de alguma forma, ser transferidas para o consumidor.
Há, aqui, uma clara opção política em privilegiar finalidades de cunho distributivo.
O consumer welfare standard adotado pela agência de proteção à concorrência norteamericana é substancialmente diferente e, segundo CSERES, é mitigado pelo total welfare standard. Desde que a conjugação das variáveis demonstre incremento no bem-estar total, estará satisfeito o critério da eficiência e as possíveis restrições à concorrência advindas de uma dada transação serão justificadas pelo incremento no bem-estar da sociedade como um todo.
Em alguns casos, inclusive, fica demonstrada a possível transferência de parte do excedente para o consumidor, em longo prazo – apesar da demonstração desta possibilidade não ser necessária[12].
Segundo parte da doutrina[13] o consumer welfare standard adotado nos EUA é mais completo, tanto por não fechar os olhos para eficiências vislumbráveis somente a longo-prazo quanto por ser menos vulnerável a idealismos.
Por outro lado, o standard adotado pela UE pode parecer mais completo a partir de uma perspectiva diversa, que considera indissociáveis da realidade econômica as variáveis políticas e sociais que a integram.
Inobstante os argumentos alusivos à maior objetividade da análise norteamericada parecerem mais sedutores, por trás desta pretensa objetividade existem, também, opções políticas e idealismos tão decisivos quanto aqueles imputados à política concorrencial européia.[14]
Conclusão
Ao contrapor os elementos caracterizadores de ambas as posições, percebemos que a própria idéia de justiça constitui uma baliza distintiva entre um padrão de bem-estar e outro.
As políticas de proteção à concorrência, bem como o padrão de bem estar do consumidor – que serve de baliza ou referência àquelas – não podem ser vistos como fins em si mesmos.
Em última instância, as ferramentas utilizadas pela economia visam propiciar o melhor emprego dos recursos escassos a partir do menor sacrifício de custos possível – é o que, grosso modo, traduz a idéia economicidade.
A economicidade, entretanto, não é um valor absoluto e destituído de qualquer conexão com a realidade social. A busca pelo melhor emprego dos recursos escassos tem íntima relação com a tentativa de possibilitar à sociedade, mediante a administração racional dos mesmos, condições que garantam um nível maior de bem-estar.[15]
Dito isto, fica claro que a economia, bem como os conceitos que lhe são próprios, constitui ferramenta criada pelo homem para ajudá-lo a alcançar os objetivos definidos pela coletividade.
Tomando como base sociedades pautadas pelos princípios da democracia e dos direitos humanos (e considerando que os custos envolvidos em uma transação econômica podem ser custos de ordem social), causa estranheza supor que resultados favoráveis possam ser obtidos por critérios de mensuração de eficiência às custas da diminuição do nível de bem-estar de uma parcela da sociedade.
O modelo de eficiência de Kaldro-Hicks privilegia resultados econômicos em detrimento do ser humano.
O de Paretto, apesar de exigir que as vantagens obtidas por uma “parte[16]” não impliquem em perdas para outra, não requer que a vantagem gerada por determinada transação seja transformada, de alguma forma, em incremento de bem-estar da sociedade como um todo.
Ampliando o raciocínio, a classe marginalizada de uma sociedade pode permanecer à margem dos benefícios gerados pela economia, desde que sua situação não seja piorada.
“Há um abismo ilógico e irracional entre a persistência da pobreza, a despeito da evolução tecnológica e informalcional; entre a violação de liberdades substanciais básicas, a despeito da consagração do regime democrático e participativo como modelo preeminente de organização política.[17]”.
As leis que regem uma sociedade democrática são, em tese, espelho das concepções políticas predominantes e trazem em seu bojo objetivos conformadores de um projeto conectado com ideais como os de liberdade, igualdade e justiça.
Por este motivo, ao aplicar as leis de proteção à concorrência e avaliar se determinada transação maximiza ou não o nível de bem-estar do consumidor o Estado não pode fechar os olhos para as variáveis políticas e sociais envolvidas.
John Rawls[18], ao tratar da idéia de justiça em uma sociedade democrática e pluralista, estabelece duas diretrizes para a forma pela qual as instituições básicas devem realizar os valores de liberdade e igualdade, partindo do pressuposto de que um certo tipo de organização das instituições políticas e sociais é mais apropriado à realização desses valores[19].
Estas duas diretrizes, infra, são apresentadas como manifestações do conteúdo de uma concepção política liberal de justiça:
“a. Todas as pessoas têm igual direito a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com todos os demais; e, nesse projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão ter seu valor equitativo garantido.
b. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, segundo, devem representar o maior benefício possível aos membros menos privilegiados da sociedade.”[20]
A partir da segunda diretriz, Rawls desenvolveu o que chamou de Princípio da Diferença, segundo o qual
“...as desigualdades sociais e econômicas associadas aos cargos e posições devem ser ajustadas de tal modo que , seja qual for o nível dessas desigualdades, grande ou pequeno, devem representar o maior benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade.”[21] (Grifei).
Isto é, à inevitabilidade da disparidade social associada a cargos e posições deve ser contraposta a exigência de distribuição da riqueza gerada, de maneira que as classes menos privilegiadas (e sem meios para aumentar seu nível de bem-estar) possam participar do excedente produzido pela classe mais privilegiada.
Podemos ver, mesmo deixando de lado maiores considerações a respeito dos conceitos de liberdade e igualdade, que o mínimo necessário à realização destes ideais – a partir do modelo de uma sociedade democrática – vai muito além do que requerem os modelos de Paretto e de Kaldor-Hicks para validar uma transação econômica sob a bandeira da eficiência.
Podemos concluir, então, que estes dois critérios de aferição de eficiência não são capazes, por si mesmos, de atender aos requisitos mínimos de realização dos objetivos de uma sociedade justa e democrática.
Devem, por este motivo, ser temperados por considerações que modelem os frios dados de que se valem segundo a régua da equidade.
Esta permeabilidade a variáveis de cunho político e social é um dos elementos distintivos mais marcantes do standad de consumer welfare europeu e da forma como vem se desenvolvendo a análise econômica do direito na UE. E, apesar de ser um dos pontos mais criticados pela agência norteamericana, apresenta-se como um elemento apto a adequar a análise econômica a um dos princípios inerentes à própria idéia de Direito – a justiça.
É o que, em outros termos, conclui CSERES, ao dissertar sobre a AED e sobre a mensuração de eficiências:
“Essa análise se concentra nos custos e benefícios de determinada solução e considerará uma solução legal positiva apenas se seus custos forem equilibrados pelos benefícios que provêm. O que não necessariamente significa que esse método será sempre bem-vindo no mundo jurídico. O direito está também preocupado com justiça e equidade e contém regras que não podem ser justificadas sob um ponto de vista econômico. É exatamente por isso, por exemplo, que o padrão de bem estar do consumidor é, geralmente, o padrão de bem-estar na concorrência aplicado pelas autoridades e pelo governo. Se ele não é o padrão mais eficiente, certamente é o mais justo e democrático padrão entre os dois. Além do mais, é de se notar que se o único mastro para o assentamento de regras jurídicas for a eficiência econômica, a segurança jurídica fica prejudicada. Ainda, mesmo nesses casos, uma análise de custo-benefício pode, pelo menos, prover uma segunda opinião e ser informadora sobre o quanto uma determinada regra legal custará realmente.”[22] [23]
O modelo de análise econômica do direito desenvolvido na Europa parece ser – se não o mais correto – pelo menos o mais consentâneo com os ideais de justiça e de promoção dos direitos humanos inerentes ao Estado de direito democrático.
Referências Bibliográficas
CLARK, Giovani. Política econômica e Estado. In Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, v. 2, p. 42-47, 2007.
CSERES, Katlin Judith. Competition Law and Consumer Protection. European Monographs Series. Hague: Ed. Kluer Law Internetional, 2005.
DOWRKIN, Ronald. A Virtude Soberana. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
NUSDEO, Fábio. Curso de Economia. Introdução ao Dirieto Econômico – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. - São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2005.
RAWLS, John. O Liberalismo Político. São Paulo: Editora ática, 2000.
Notas
[1] CSERES, Katlin Judith. Competition Law and Consumer Protection. European Monographs Series, 2005.
[2] RAWLS, John. O Liberalismo Político, 2000.
[3] CSERES, Katlin Judith. Competition..., cit.
[4] EUA – Estados Unidos da América.
[5] EU – União Européia.
[6] AED – Análise Econômica do Direito. Os conceitos e as conclusões constante neste tópico foram extraídos do trabalho elaborado por Cseres. CSERES, Competition..., cit. p. 16-17.
[7] CSERES, Competition..., cit. p. 17.
[8] Ibdem, p. 20-21.
[9] Ibdem, p. 21-22.
[10] Ibdem, p. 22. Tradução livre do original: “Competition policy, which requires the achieved benefits to be passed on to consumers, is not based on efficiency analysis, but on equity considerations. Therefore competition policy, which is based on the use of consumer welfare criteria, might be driven rather by equity considerations, like the distribution of resources, than efficiency criteria.”
[11] Comission’s Decision in GE/Honeywell, Case n.º COMP/M.2220, july 3, 2001. Apud CSERES, Competition…, cit., p. 278.
[12] Como demonstrado na exposição do método Kaldor-Hicks de mensuração da eficiência.
[13] Na qual está incluída Judith Katlin Cseres.
[14] Dentre os diversos fatores que, em conjunto, alimentam a aludida distinção, a diferença entre os mencionados padrões de bem-estar pode ser atribuída, por exemplo, à profunda confiança dos norteamericanos no poder de autoregulação do mercado em contraposição ao intervencionismo europeu.
[15] “Enfim, é o direito econômico que possibilita a efetivação dos direitos sociais, culturais e econômicos no tecido social, essenciais dentro de um real Estado Democrático de Direito ou de qualquer outro tipo de Estado”. In CLARK, Giovani. Política econômica e Estado, 2007.
[16] O termo “parte” aqui é utilizado no sentido de pessoas, grupo de pessoas, empresas, ou parcelas da sociedade interessados no resultado de uma dada transação econômica.
[17] PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. 2005.
[18] RAWLS, John. O Liberalismo..., cit. Nesta obra, Rawls Trata de problemas que estiveram no centro dos debates históricos relativos à estrutura moral e política do Estado democrático moderno e tenta explicar como é possível existir, ao longo do tempo, uma sociedade estável e justa de cidadãos livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e morais razoáveis, embora incompatíveis. A possível resposta para estes questionamentos estaria em uma base de justificação pública de ampla aceitação pelos cidadãos, no que diz respeito às questões políticas fundamentais. Base de justificação que serviria como substrato do que o autor chama de consenso sobreposto. Como relatado na Apresentação deste trabalho, sua idéia de justiça política foi escolhida como referência tanto por ser desenvolvida a partir de um modelo de Estado de direito democrático, quanto por ter como uma de suas principais características a aspiração de congregar sob o mesmo Ideal de justo diversas ideologias morais, religiosas, filosóficas e, por que não, econômicas.
[19] RAWLS, O Liberalismo..., cit., p.47.
[20] Ibdem, p.47.
[21] Ibdem, p.48-49.
[22] CSERES, Competition..., cit. p. 38.
[23] Neste trecho a autora dá à expressão “bem-estar do consumidor” o sentido que lhe atribui a Comissão Europeia.