O primeiro ato do empregado bancário, no momento de sua admissão, é abrir uma conta corrente no próprio estabelecimento do empregador, para que nela sejam depositados os seus salários. É uma exigência comum, sendo evidente que não se consentirá que não apenas se mantenha correntista em instituição bancária concorrente, mas que, para ela dirija o recebimento dos seus salários. Em alguns casos, a exigência vai além, impondo a celebração de contrato de seguro ou mesmo a abertura de conta de poupança.
A questão posta neste artigo não se refere à licitude da imposição da aquisição do serviço, cujo prejuízo é de pouca monta, principalmente se concedida isenção de tarifas ou tarifas compatíveis com o mercado, embora seja necessário reconhecer que, um banco com milhares de empregados, pode viabilizar uma seguradora apenas com os seguros que com eles celebrar, sem contar que, a possibilidade de um trabalhador, no ato da admissão, recusar-se a celebrar o contrato de seguro, sem temor de sofrer represálias, seja praticamente nula.
Entretanto, não se pode perder de vista que a condição de correntista que se impõe ao empregado ou mesmo que é voluntariamente por ele adotada (o empregado pode ser correntista do empregador, antes de tornar-se seu empregado) é acidental e não essencial ao contrato de trabalho, não se podendo, de forma alguma, confundir a subordinação do trabalhador ao seu empregador à abdicação de todas as benesses e princípios que regem o relacionamento do Banco com os demais clientes, dentre eles, o direito ao sigilo bancário.
O Sigilo Bancário disposto pela Lei Complementar 105/2001 é um dever ou obrigação que tem as instituições financeiras de manter resguardados os dados de seus clientes. Ainda que empregado do Banco, quem com ele mantém conta corrente ou de poupança ou mesmo outros tipos de aplicação é cliente, fazendo jus ao sigilo bancário.
O que é sigiloso não pode ser divulgado, nem pode ser utilizado por quem tem acesso à informação, salvo pelo motivo que justifica esse mesmo acesso, ou seja, no caso dos bancos, uso para o exercício da atividade bancária e não da atividade administrativa como empregador.
Nesse quadro, é necessário determinar se, diante da suspeita do empregador, de que seu empregado está obtendo alguma vantagem ilícita em razão de sua condição, pode ou não, invadir-lhe as contas bancárias, faturas de cartão de crédito e aplicações, seja com o fito de apurar a ocorrência ou não do ilícito, seja com a função de obter ressarcimento direto e imediato de eventuais prejuízos que considera lhe foram causados pelo trabalhador investigado.
Ressalte-se, para tanto, que essa possibilidade não é meramente teórica. Em minha atividade jurisdicional foram inúmeros os processos onde as auditorias dos bancos juntavam documentos com as movimentações bancárias do empregado e, não foram poucas as vezes em que se reclamou contra débitos realizados “manu militari” não apenas na conta corrente do empregado, mas na conta corrente negativa, ou seja, no limite do cheque especial, com todas as consequências que isso causa ao montante perseguido e mais, seja em face de autorização escrita solapada do empregado, seja mesmo sem ela, por mero operação contábil. Não foram poucos casos, inclusive que, dispensava-se o empregado sem nenhum desconto formal no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho para, a seguir, realizá-lo na conta corrente, pegando-se, para tanto, um “termo de confissão de dívida” ou uma nota promissória.
Cláusula contratual que contenha autorização para acesso limitado ou ilimitado do empregador como tal ou a realização de descontos, que contenha seja a renúncia ao sigilo bancário, seja, por vezes, adesão a algum tipo de Código de Ética Corporativa, com a autorização expressa de que os prejuízos causados pelo empregado possam ser debitados na conta corrente ou nas aplicações do empregado, é nula de pleno direito, por ser presumida a coação, nos termos dos artigos 9º e 468, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Não se pode deixar de notar ainda que o próprio salário é intangível (protegido tanto pelas leis trabalhistas, quanto pela lei processual, art. 649, IV e paragrafo 2º, do CPC)[1], não perdendo essa condição apenas porque depositado na conta corrente[2] e que as contas de poupança não podem ser sequer penhoradas até determinado montante(40 salários mínimos)[3], o que coloca o débitar direto pelo empregador como uma possibilidade que ultrapassa até os limites do que o juiz pode fazer, após devido processo legal, trânsito em julgado, citação em execução etc.
Se, por um lado, o empregador possui o direito de dirigir o negócio da forma que lhe aprouver, para dele extrair o máximo proveito, de outro lado, o trabalhador coloca à disposição do empregador sua força de trabalho, seu tempo, seus talentos e seus esforços, mas não a sua dignidade, de que é atributo, a sua intimidade, inclusive seu sigilo bancário.
Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso X:
"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
O dispositivo constitucional foi complementado pela Lei Complementar n. 105/01, que, já no seu artigo 1º, dispôs:
"Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 1º São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:
I – os bancos de qualquer espécie; II – distribuidoras de valores mobiliários; III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários; IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos; V – sociedades de crédito imobiliário; VI – administradoras de cartões de crédito; VII – sociedades de arrendamento mercantil; VIII – administradoras de mercado de balcão organizado; IX – cooperativas de crédito; X – associações de poupança e empréstimo; XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros; XII – entidades de liquidação e compensação; XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 2º As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1º." (grifei).
O artigo 5º, em seu parágrafo 1º, da mesma Lei Complementar, baliza o objeto:
"Art. 5°, § 1° Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; contratos de mútuo; descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; aplicações em fundos de investimentos; aquisições de moeda estrangeira; conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; transferências de moeda e outros valores para o exterior; operações com ouro, ativo financeiro; operações com cartão de crédito; operações de arrendamento mercantil; quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente."
Para o constitucionalista Celso Bastos, o sigilo bancário é uma das formas de proteção à intimidade e da vida privada, com reconhecimento universal pela doutrina como parte do núcleo indevassável da personalidade do homem (área inacessível ao público). Para ele, a necessidade de salvaguarda do segredo justifica-se tanto porque ele decorre de uma exigência natural do ser humano, seja porque o desenvolvimento tecnológico desenfreou uma devassa antes inimaginável da vida íntima das pessoas[4]. Antes, na mesma obra (p. 62-65), já havia afirmado o doutrinador:
"Todas as despesas ordinárias feitas pelo cidadão comum em sua vida cotidiana devem ser consideradas parte de sua vida privada, familiar ou doméstica e, portanto, protegidas contra interferências a despeito de qualquer pretexto. Desde as condutas mais corriqueiras como as compras efetuadas em um supermercado para manutenção da família, quanto aquelas outras moralmente reprováveis, como presentes ou jóias compradas e dadas a quem presta ao homem serviços de natureza extraconjugal, tudo está abarcado pelo manto da proteção à vida privada, familiar ou doméstica... O direito à intimidade e à vida privada representa aspiração universal, cabendo aos Estados a responsabilidade de sua tutela, pouco importando os sistemas políticos que orientam sua ação"
A proteção encontra raízes constitucionais, como se infere do disposto no art. 5º, inciso XII, da CRFB, não podendo sofrer restrição ou ter exceção estabelecida nem em norma infraconstitucional, muito menos em norma interna ou contratual:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(omissis)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (grifei)
A regra assim, é o sigilo bancário; as exceções dependem de autorização judicial, seja a requisição feita pelo CNJ (quando a conta for de magistrados, conforme recente decisão do STF), seja por CPIs ( art. 58, § 3º da CF), seja pela Administração Tributária (arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 c/c art. 145, § 1º da CF).
Num período em que as transações financeiras são feitas quase que na totalidade sem uso do moeda em espécie, a invasão de uma conta bancária ou de uma fatura de cartão de crédito produz muito mais danos à intimidade do que uma câmera de vídeo oculta. Revela os gastos médicos e enfermidades, com educação, viagens, gostos no vestir ou no comer, hábitos de consumo, controle financeiro, despesas com pessoas de relação íntima do correntista etc.
Os Bancos costumam sustentar que o trabalhadores bancários constituem uma categoria especial e que as peculiaridades afetam também a relação com o Banco empregador, não se admitindo, por exemplo, que passem cheque sem fundo ou deixem de honrar compromissos financeiros. Dizem que um Banco deve zelar pelo controle das movimentações financeiras, por determinação do Banco Central do Brasil, o que justificaria a licitude da verificação contábil, seja em auditoria específica, seja por controle geral, inclusive eletrônico, sobre as movimentações financeiras do empregado.
Alguns bancos ainda sustentam que, ao utilizá-la internamente, por exemplo numa auditoria ou na aplicação de uma justa causa, não estariam eles quebrando o sigilo bancário, por não estarem revelando, senão utilizando uma informação que já possuem, sendo que, quando se utilizam desses dados em processos, requerem seja dado caráter de segredo de justiça, de forma que, mantido o âmbito triangular, empregado/cliente x Banco/empregador x Juiz, não se poderia falar em quebra de sigilo bancário.
Entretanto, uma é a condição do Banco enquanto instituição bancária e outra como empregador. Quando o Banco utiliza as informações bancárias do empregado para fins trabalhistas, está se aproveitando da informações que jamais poderia utilizar, mesmo com autorização expressa do empregado, por ser presumida a coação em obtê-la, principalmente no curso do contrato de trabalho, informação que obteve de forma privilegiada, ao impor ou incentivar que a conta bancária do empregado fosse mantida no próprio estabelecimento. Se o Banco não fosse o empregador, não teria motivos para abrir o sigilo bancário do empregado/cliente; se o empregador não fosse banco, não teria como fazê-lo, porquanto não haveria sequer meio judicial para fazê-lo em processo trabalhista (a quebra só é admitida em processo penal).
O uso de condição privilegiada (de empregador/banco) para aproveitar-se de informações é algo que o sistema jurídico e também o sistema bancário abominam. A própria Lei n. 9.613/98 (que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos, além de criar o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras, apenas permite que as instituições financeiras municiem a autoridade competente para o controle dos crimes nela previstos (DOAF), mas não que estas se valham desse acesso privilegiado para outros fins, inclusive para o de fiscalizar as movimentações bancárias de seus empregados.
As instituições financeiras consideram ou fingem considerar de tal modo lícita esse tipo de verificação, que nem costumam contestar acusações de tal naipe, limitando-se a justificá-las no seu poder diretivo/disciplinar, que seria mais amplo por força do art. 508, da CLT, como se todos os cidadãos brasileiros tivessem direito ao sigilo bancário, exceto o trabalhador bancário que, ao ingressar no banco e na categoria, renunciaria a direito constitucional.
Em verdade, a mera visualização da conta pela área de recursos humanos já é ilícita ou mesmo a solicitação de informações quanto a saldo ou movimentação, feita à área própria do Banco. Por outro lado, se é verdade que um Banco pode fazer auditoria contábil, essa auditoria não pode ingressar na conta bancária do empregado, limitando-se a analisar a contabilidade do Banco. A juntada de documentos alusivos à auditoria interna que revelem quebra do sigilo bancário do empregado devem ser desconsiderados pelo juiz em eventual reclamatória trabalhista, por serem ilícitos (prova ilícita) contaminando todos os atos sucessivos que dele derivarem (frutos da árvore envenenada).
Nesse sentido vem caminhando a jurisprudência do e. Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. DANO MORAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. EMISSÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS EM AUDITORIA INTERNA. Esta Subseção Especializada tem reconhecido a ocorrência do dano moral em situações que envolvam a quebra do sigilo bancário de empregados de instituições financeiras, entendendo que o procedimento constitui conduta arbitrária adotada pelo empregador, com invasão à vida privada do empregado, importando em ofensa ao art. 5.º, X, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido- (E-ED-RR-95300-42.2002.5.12.0007, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, DEJT 09/09/2011).
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DANO MORAL. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial constitui dano moral, representando conduta arbitrária do empregador que se vale da sua condição de instituição financeira para invadir a vida privada do empregado. Dessa forma, verifica-se que a Turma, antes de violar o art. 5.º, inc. X, da Constituição da República atendeu aos seus ditames. Recurso de Embargos de que não se conhece- (E-ED-RR-951/2002-029-12-00.5, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 6/2/2009).
DANO MORAL QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELO EMPREGADOR VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE ART. 5.º, X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA 1. A questão discutida nos Embargos consiste em verificar se o exame do extrato bancário de empregado, efetuado por seu empregador, instituição bancária, durante auditoria interna, importa quebra ilegal de sigilo bancário a ensejar indenização por danos morais. 2. Embora não seja expressamente previsto na Constituição da República, o sigilo bancário decorre da proteção constitucional à intimidade e à privacidade. A violação desses direitos fundamentais assegura à vítima, inclusive, o direito à indenização por danos morais e materiais, conforme previsto no art. 5.º, X, da Constituição. 3. Dada a sua relevância constitucional, o sigilo bancário é regulamentado pela Lei Complementar n.º 105/2001, que dispõe expressamente sobre as situações nas quais as informações podem ser prestadas sem que se viole o dever de sigilo e estabelece que a sua quebra, em hipóteses não previstas, constitui crime. 4. Assim, tanto a Lei Complementar n.º 105/2001 quanto o inciso X do art. 5.º da Constituição da República impõem a todos uma conduta omissiva. O simples fato de o Banco ter invadido a privacidade do empregado, por si só, viola o direito fundamental e as normas infraconstitucionais que a regulam, ensejando o direito à indenização por danos morais. Embargos conhecidos e parcialmente providos- (E-ED-RR-611/2003-029-12-00.5, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ 10/10/2008).
ACESSO A DADOS BANCÁRIOS DA TRABALHADORA. IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO PARA QUE A EMPREGADA REGULARIZASSE SUA SITUAÇÃO FINANCEIRA. INVASÃO DE PRIVACIDADE. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. Ao contrário do defendido no recurso, o acesso à movimentação bancária da trabalhadora, inclusive com a imposição de sanções disciplinares, a fim de que a empregada regularizasse sua situação financeira, não encontra respaldo na legislação, não se insere no poder diretivo do empregador e configura indevida invasão de privacidade. Pelo quadro fático delineado pelo Regional, verifica-se que os atos do Reclamado atingiram a esfera moral da Reclamante, ensejando a condenação ao pagamento de indenização. Precedentes do TST. Agravo de Instrumento não provido. (TST-AIRR-434-26.2010.5.09.0660, Rel. Desembargadora Convocada MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA, 12.03.2012)
Mas, não é apenas a quebra do sigilo que vem sendo verificada em relação ao trabalhador bancário, senão a própria realização dos descontos dos valores que o empregador se considera ser credor.
Ora, se o empregado autoriza que o empregador desconte valores de seu salário, esses descontos, além de necessariamente deverem ser autorizados por escrito e estarem restritos aos casos de dolo (a meu ver, em caso de prejuízo causado por mera culpa – imprudência, negligência ou imperícia, os prejuízos estariam inseridos nos riscos do empreendimento, que são apenas do empregador), devem ser dar sobre os valores que são devidos ao empregado e não sobre valores que já ingressaram em seu patrimônio, estando em sua conta corrente ou aplicações. Quem retira valores do que já integra patrimônio do empregado, não está descontando, está se apropriando.
Ao fazê-lo, principalmente sem autorização do empregado ou mediante qualquer forma de pressão ou coação, o empregador nada mais faz do que exercer arbitrariamente as próprias razões, coisa que constitui conduta criminalmente típica[5]. Se a dedução é feita no limite do cheque especial, deve ser considerado, além do exercício arbitrário, a tentativa de locupletamento ilícito, na medida que os juros cobrados nessa modalidade de crédito são infinitamente superiores aos que seriam pagos em eventual ação judicial de cobrança.
O empregador bancário não tem qualquer privilégio em relação aos demais empregadores. Se, eventualmente, valores forem subtraídos por um empregado, por exemplo, o Banco pode valer-se da dispensa por justa causa e buscar os mesmos meios de prova de que poderiam se valer instituições não bancárias, nem mais, nem menos
Para ressarcir-se de prejuízos, deve valer-se de regular ação de cobrança, manejada na Justiça do Trabalho, com todos os ônus e limites que disto derivam e, jamais, em hipótese alguma, abusar da condição de depositário da conta ou aplicação financeira, para subtrair o que lhe considera devido, com exercício arbitrário das próprias razões.
Tanto no quebra do sigilo bancário, quanto na dedução indevida de valores da conta ou aplicação do empregado, emanam danos morais, considerando-se, no primeiro caso, a ocorrência de ofensa à dignidade e à vida privada e, no segundo caso, assédio moral contra o trabalhador.
A indenização, tanto num, quanto no outro caso, deve ser fixada de forma não apenas a ressarcir o empregado, mas de modo a inibir as condutas abusivas, tendo valor pedagógico, que desincentive o agir ilícito, sem traduzir enriquecimento sem causa. No caso do débito indevido, o valor da indenização deve ser ao menos igual ao subtraído, para que não haja vantagem no abuso.
Indenizações pífias não comovem instituições bancárias, nem as induzem a cumprir a lei e o juiz, além de considerar esse fato, não pode perder de vista que, ao quebrar indevidamente o sigilo bancário do empregado, o empregador deve responder administrativa e penalmente, remetendo-se os ofícios correspondentes aos órgãos responsáveis, inclusive ao Ministério Público do Trabalho a quem compete prevenir litígios da mesma estirpe, atráves dos TAC’s ou Ações Civis Públicas.
Como a responsabilização penal no Brasil não é sempre certa, por conta das brechas da lei e da insuficiência do sistema repressor, a indenização constitui a única forma de desincentivar condutas negativas, mormente quando o agressor não entenda outro tipo de linguagem, nem se comova com o cumprimento da lei, salvo das leis que o favorecem. Os valores devem ser altos o suficiente para que, na relação custo/benefício, não compense transgredir e vou além, entre adequar a conduta de um litigante habitual ou cair no risco de causar algum enriquecimento da parte contrária, socialmente o primeiro risco é mais razoável, ainda que se deva buscar, na medida do possível, compatibilizar as duas coisas.
Ressalte-se, para arrematar, que a LC n. 105/2001 não contém previsão de quebra de sigilo bancário do empregado pelo empregador e considera crime qualquer quebra de sigilo fora das hipóteses nela referidas (art. 10), ou seja, abarca todas as hipótese legais. Nessa toada, a menos que não se considerem sigilosos os dados do empregado ou não se considere quebra de sigilo a verificação as contas pelo próprio empregador, o que, por tudo o que se disse, não é possível, é necessário concluir ser ilícita a prática comum dos bancos de quebra de sigilo bancário dos trabalhadores bancários, bem como, de débito em conta corrente ou aplicações de eventuais prejuízos causados ao Banco ou a terceiros, pelo empregado.
Notas
[1]Art. 649 - São absolutamente impenhoráveis: IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo
[2] a jurisprudência é pacífica em afastar a penhora sobre conta corrente, quando a única fonte de ingressos for salarial
[3] CPC, art. 649, inciso X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Alterado pela L-011.382-2006) (Acrescentado pela L-007.513-1986)
[4] BASTOS, Celso. Estudos e Pareceres: direito público, constitucional, administrativo, municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 68.
[5] Código Penal Brasileiro: “Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.”. Note-se que, para a lei permitir, a LC referida, deveria autorizar expressamente, sendo dela o monopólio da regulação desse tipo de acesso de informação no Brasil.