RESUMO: O presente artigo busca analisar o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), implementado pela Instrução Normativa nº. 04, da Controladoria-Geral da União, de 17 de fevereiro de 2009, aplicável como alternativa para apuração disciplinar em casos de dano ou extravio de bem público de pequeno valor.
Palavras-chave: apuração disciplinar; dano; extravio; termo circunstanciado administrativo; princípio da eficiência.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Dos Procedimentos Disciplinares à luz da Lei nº. 8112/90 – 3. Do Ilícito Administrativo de Extravio ou Dano a Bem Público – 4. Do Termo Circunstanciado Administrativo (TCA) – 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A atividade de apuração disicplinar desempenhada pela Administração no exercício do seu poder poder-dever de regular o bom andamento do serviço público, por vezes, depara-se com situações em que o ônus do procedimento apuratório é bem maior que os benefícios que dele possam resultar. A necessária obediência ao princípio da legalidade, na qual está circunscrita a atividade correcional administrativa, exige a imediata apuração sempre que detectado eventual indício de infração disciplinar.
Ocorre que, em casos mais simplórios, como é a hipótese, por exemplo, de extravio ou dano de bem de pequeno valor, parece ser possível a aplicação do princípio da eficiência para se buscar procedimento mais adequado à espécie, sobretudo considerando que tais ocorrências, geralmente, são acompanhadas de frágeis elementos de informação. Em que pese, muitas vezes, haver fundado indício de inefetividade da medida, o oneroso processo administrativo disciplinar é deflagrado diante da imposição legal.
Mostrando-se sensível a tal problemática, a Instrução Normativa nº. 04, de 17 de fevereiro de 2009, da Controladoria-Geral da União, veio estabelecer o chamado Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), aplicável como medida de desburocratização administrativa, oferecendo alternativa para apuração disciplinar em hipóteses de dano ou extravio de bem público de pequeno valor.
Para a apresentação do presente tema, inicialmente são tecidas breves considerações a respeito das espécies de procedimentos apuratórios presentes na Lei nº. 8112/90. Em seguida, adentra-se no tipo legal, em tese, da infração de extravio ou dano a bem público, analisando suas particularidades práticas. Por fim, abordaremos o modelo proposto pela IN CGU nº. 04/2009, ao estabelecer o inovador instituto do Termo Circunstanciado Administrativo, como solução para a questão.
2. DOS PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES À LUZ DA LEI Nº. 8112/90
A partir da anáise do estatuto dos servidores públicos federais, regulado pela Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, conclui-se que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, nos termos do seu art. 143, in verbis:
"Lei nº 8.112/90 - Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa."
Daí se conclui, por um lado, a obrigatoriedade de apuração sempre que a autoridade administrativa tiver ciência da ocorrência de eventual infração no serviço público [1], sendo atividade vinculada que foge do juízo de discricionariedade administrativo, e por outro lado, percebe-se que a Lei nº. 8112/90 tratou de estabelecer dois procedimentos específicos para o exercício do poder-dever da Administração de apuração disciplinar, quais sejam: sindicância e processo administrativo disciplinar.
Diga-se, desde logo, que na espécie sindicância, são suas subespécies a sindicância investigativa e a sindicância punitiva. Enquanto a primeira trata-se de momento preparatório de colheita de elementos, guardando relação com fase investigativa inquisitorial, a segunda modalidade, por sua vez, trata-se de meio sumário de apuração de faltas e aplicação de penalidades outras que não a demissão. Somente a última, pois, reveste-se de caráter disciplinar, com possibilidade de aplicação de pena.
É esta sindicância, vale dizer, sindicância punitiva ou acusatória, a que se refere o art. 143 da Lei nº. 8112/90, até porque a sindiância investigativa não encontra disciplinamento próprio no referido normativo. Daí se conclui que os únicos procedimentos tipicamente discplinares, assim entendendo-se aqueles capazes de resultar em aplicação de penalidade ao infrator, são: (a) sindicância punitiva; (b) procedimento administrativo disciplinar. Isso não quer dizer que inexistam procedimentos acessórios pelo qual a Administração se movimenta com ânimo discplinar, mas, de fato, somente aqueles dois são procedimentos que demonstram o poder disciplinar da Administração, porquanto se revestem de contráditório e ampla defesa, bem como ensejam a aplicação de penalidade administrativa.
Corroborando o exposto, foi publicado recente Enunciado CGU nº. 1, de 04 de maio de 2011, apontando na mesma direção, ao estabelecer que a sindicância acusatória e o procedimento administrativo disciplinar são os únicos procedimentos aptos a interromper a prescrição. Ora, se assim o são, é porque estes são os únicos procedimentos disciplinares passíveis de punição administrativa, respeitado o devido processo legal [2]:
Enunciado-CGU/CCC nº 1, de 04/05/11: “Prescrição. Interrupção. O processo administrativo disciplinar e a sindicância acusatória, ambos previstos pela lei n.º 8.112/90, são os únicos procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional.”
De fato, andou bem o referido Enunciado, sobretudo quando se verifica que o tema já encontra-se consolidado também na jurisprudência, inclusive já havendo se manifestado expressamente o Supremo Tribunal Federal, em esclaredeor julgado:
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Pena. Demissão. Penalidade aplicada ao cabo de processo administrativo regular. Suposto cerceamento da ampla defesa e do contraditório na sindicância. (...) A estrita reverência aos princípios do contraditório e da ampla defesa só é exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na sindicância especial que lhe faz as vezes como procedimento ordenado à aplicação daquelas duas penas mais brandas, que são a advertência e a suspensão por prazo não superior a trinta dias. Nunca, na sindicância que funcione apenas como investigação preliminar tendente a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes à imputação de falta ao servidor, em processo disciplinar subseqüente." (STF, MS 22791 / MS, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Julgamento: 13/11/2003
Destarte, reconhecendo a sindicância (leia-se: sindicância acusatória) e o processo administrativo disciplinar (PAD) como os meios processuais para o cumprimento do comando encampado no art. 143 da Lei nº. 8112/90, que ordena a imediata apuração quando a Administração tiver ciência de irregularidade, resta perquerir, agora, quando cada hipótese deve ser utilizada. A ess repeito, vejamos os arts. 145 e 146 do aludido estatuto:
"Art. 145. Da sindicância poderá resultar:
I - arquivamento do processo;
II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
III - instauração de processo disciplinar."
"Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar."
Ao que tudo indica, ao ser permitida a coexistência da sindicância punitiva como meio processual autônomo, ao lado do PAD, o objetivo foi trazer à Administração um procedimento mais célere, sobretudo em ocorrências de gravidade inferior, cuja penalidade fique adstrita à advertência e à suspensão de até 30 (trinta) dias. Contudo, embora esse tenha sido o intento do legislador, é de se observar que a Lei nº. 8112/90 não cuidou de regular expressamente um rito para a sindicância, somente o tendo feito para aquele primero procedimento mais rigoroso. Daí porque, considerando que PAD é genero do qual a sindicância é espécie, aplica-se a esta o regramento daquele, estendendo-se para a sindicância o rito do processo administrativo disciplinar [3].
No fim das contas, resguardadas pequenas particularidades inerentes a cada procedimento, não há quase diferenciação na escolha de um ou de outro procedimento. Tanto é assim que costumamos ver recomendações no sentido de que, quando vislumbrada efetiva infração disciplinar, evite-se instaurar sindicância para só ao seu final, ultrapassando-se a pena máxima admissível para esta espécie, seja deflagrado o PAD competente, porque aquela primeira já tem o condão de interromper a prescrição.
Assim, apesar de perceptível o intuito do legislador em permitir procedimento mais célere em infrações menos gravosas, na práitica, a Administração, no âmbito do seu poder disciplinar, no legítimo exercício do jus punidiendi, acaba preferindo, por vezes, instaurar desde logo o PAD, evitando o risco de eventual prescrição punitiva. Ademais, como na sindicância aproveita-se, com pequenas adaptações, o rito do PAD, a razão de existir daquela acaba não prevalecendo.
3. DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO DE EXTRAVIO OU DANO A BEM PÚBLICO
Uma vez expostos os procedimentos apuratórios que dispõe a Administração, agora podemos entrar especificamente no âmbito de uma infração encontrada de forma repetitiva no cotidiano dos entes públicos. Trata-se do extravio ou dano a bem público. Fala-se aqui no contexto da pequena avaria, como também da perda ou extravio de eventual material utilizado nos fins precípuos da atividade pública.
A princípio, podemos visualizar o tipo administrativo de dano ou extravio a bem público, em tese, subsumindo-se a alguma das hipóteses, a depender do caso concreto, previstas genericamente no art. 116, I e/ou VII, que dizem respeito, respectivamente, ao dever do servidor de exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo, bem como zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público.
Nessa situação, a ocorrência sujeitaria o infrator a eventual penalidade de advertência, em que se poderia adotar o rito da sindicância punitiva, não sendo tão necessário, na espécie, a deflagração de processo administrativo disciplinar stricto sensu, por tratar-se de circunstância, na maioria das vezes, pouco gravosa. Contudo, como vimos, por ser a sindicância o único instrumento mais célere de que dispõe a Administração, e por aplicar à espécie praticamente o mesmo rito do PAD, resta observar que infrações diminutas acabam gerando procedimentos onerosos.
É óbvio que tudo vai seguir conforme o caso concreto, sendo possível, em tese, a aplicação de pena maior, seja porque da apuração surgiram elementos hábeis a configurar infração mais gravosa, seja pela reincidência na ocorrência de infrações sujeitas a advertência. Contudo, em linhas gerais e no plano teórico, podemos classificar, seguramente, o dano ou o extravio de bem público como infrações de pequena magnitude.
Aliás, muitas vezes, a ocorrência de tal infração é acompanhada de fracas informações comprobatórias, indícios frágeis, o que dificulta não só o juízo de adminissibilidade para fins de abertura de persecução disciplinar, mas também a comprovação e efetiva caracterização de suposta culpabilidade do servidor. Não raro, observa-se ausência de elementos que permitam aferir a materialidade ou não de eventual infração. Obviamente, antes de ser recomendada efetiva persecução disciplinar, natural haver juízo de admissibilidade para que não seja aberto procedimento cuja instauração ainda carece de elementos que o sustentem com maior robustez.
A rigor, a simples comprovação de que, objetivamente, ocorreu o dano ou extravio de bem, mesmo que haja termo de responsabilidade assinado por servidor, não necessariamente implica, por si só, responsabilidade administrativa. Não basta presumir, precisa-se comprovar. Logo, não há nexo causal que se possa extrair de simples termo de responsabilidade. Em outros termos, a vinculação direta do evento dano ou extravio de bem público e o seu infrator não pode ser deduzida, imputando-se a este responsabilização sem antes ter-se aferido a real conduta, no mínimo culposa, causadora do evento danoso.
Relembre-se que o elemento culpa há de estar consubstanciado, de forma cabal e categórica, para que o servidor venha a ser responsabilizado pelo dano ou extravio. Daí reside, no mais das vezes, a dificuldade em se operacionalizar a hipótese. Não se cogita de responsabilização meramente objetiva, mas para fins punitivos, revela-se imprescindível a comprovação do animus subjetivo do autor da ação ou omissão, o que, no caso de extravio ou dano a bem público, não é das tarefas mais fáceis.
Todavia, eventual dificuldade de se encontrar responsável pelo ilícito não pode ser justificativa plausível para a não persecução disciplinar de fato que, em tese, configura infração disciplinar. A materialidade a a autoria não precisam estar comprovadas desde antes, bastando que sejam vislumbrados indícios suficientes a demandar abertura de procedimento apuratorio.
O que determina a remessa para as vias correcionais não é a impossibilidade inicial de responsabilização segura, até porque o processo serve justamente para conferir meios para tanto, podendo o juizo preciso vir a ocorrer posteriormente, mas a imposição legal para fins de abertura de procedimento apuratório decorre, na verdade, da possibilidade de se cogitar que algum servidor, no exercício das suas funções, tenha agido com culpa ou dolo no evento danoso. Havendo essa possibilidade subjetiva, não absolutamente descartável por fato externo, haverá de ser apurado o fato em sede disciplinar.
Vale destacar, ainda, que em caso de dano ou extravio de bens públicos efetivamente comprovado, é comum, juntamente à responsabilização disciplinar, a configuração de prejuízo ao erário, ou até mesmo a terceiro, o que obriga a responsabilização também na esfera civil, de cunho patrimonial e indenizatório. A hipótese atrai a aplicação cumulativa do art. 121 da Lei nº. 8112/90:
"Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições."
4. DO TERMO CIRCUNSTANCIADO ADMINISTRATIVO (TCA)
Um dos princípios aplicáveis ao processo disciplinar é o da busca pela verdade matieral. Nesse senttido, o processo não se justifica somente como instrumento para aplicação de pena, assim também como é direito do bom servidor a apuração que declare sua inocência. A real intenção, enfim, é o esclarecimento dos fatos e não a aplicação de pena ao servidor. Esta será mera consequência, caso comprovada a conduta culposa ou dolosa do agente infrator.
Porém, a hipótese de extravio ou dano a bem público, como já visto, é hipótese que, na maioria esmagadora das suas ocorrências, apresenta-se de pequena monta e inexpressiva signifiância econômica. Assim, não se pode ignorar que, pelo princípio da eficiência, parece ser equivocado mover a máquina estatal, via processo disciplinar punitivo, com todo o ônus a este inerente, materiais à Administração e imateriais ao servidor, para fins de apurar eventual falta que, muitas vezes, possui indícios ainda bem precários. Há de haver meio mais célere e menos custoso aplicável a casos como os que se apresenta.
É que não basta a legalidade se não houver eficiência, pois um ato pode ser legal, mas extremamente lesivo aos cofres públicos, ante sua incapacidade de gerar efeitos práticos. A concepção moderna de Administração exige a repulsa a procedimentos estéreis ou inoperantes, cujo rigor formalista não se transforma em eficácia prática. O princípio da eficiência, cujo amparo repousa em ordem constitucional [4], tem por objetivo impor à Administração a realização das finalidades públicas de maneira produtiva, mas nunca se disctanciando da legalidade dos seus atos. De fato, a eficiência anda junto com a legalidade, permencendo os dois princípios sempre de mãos dadas. A respeito, cite-se a ressonante doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias), senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência, justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italinano: "o princípio da "boa administração"." (MELLO, 2006)
Nessa linha de atuação, a Instrução Normativa nº. 04, de 17 de fevereiro de 2009, da Controladoria-Geral da União [5], facilita a apuração dos casos de extravio ou danos a bens públicos, os quais, em tese, deveriam se moldar à sistemática da sindicância punitiva, eis que eventual responsabilização, a princípio, poderia subsumir-se a espécie da penaliade de advertência. Nesse sentido, o louvável normativo estabelece que, na hipótese de dano ou extravio de bem público que implique em prejuízo de pequeno valor, poderá a apuração do fato ser realizada por intermédio do chamado Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), considerando-se para fins de pequeno valor o disposto no art. 24, II, da Lei nº. 8.666/93.
O procedimento alternativo tem a ver com a busca da eficiência, da desburocratização e da racionalização de procedimentos com custo desproporcional em relação ao benefício, mas somente quando o extravio ou o dano não for intencional. É vedada a utilização do Termo Circunstanciado Administrativo quando o extravio ou o dano do bem público apresentarem indícios de conduta dolosa de servidor público, caso em que somente será admitido um dos procedimentos ordinários previstos no art. 143 da Lei nº. 8112/90.
Nos termos da IN CGU nº. 04/2009, o TCA deverá ser lavrado pelo chefe do setor responsável, devendo, após concluído, ser encaminhado à autoridade máxima da unidade de lotação do servidor, a qual decidirá quanto ao acolhimento da proposta. No julgamento, caso a autoridade responsável conclua que o extravio ou o dano ao bem público decorreu do uso regular deste ou de fatores que independeram da ação do agente, a apuração será encerrada e os autos serão encaminhados ao setor responsável pela gerência administrativa prosseguir quanto aos demais controles patrimoniais internos. Ao contrário, se verificado que o dano ou o extravio do bem público resultaram de conduta culposa do agente, o encerramento da apuração para fins disciplinares estará condicionado ao ressarcimento ao erário do valor correspondente ao prejuízo causado.
Todo o regramento da espécie pode ser facilmente extraído a partir da análise da referida Instrução Normativa nº. 04/2009 da CGU, à qual recomendamos a atenta leitura aos que, direta ou indiretamente, enfrentam tal situação. É, pois, normativo de fácil execução e cuja aplicação coaduna-se com o moderno conceito de administração gerencial, sobretudo com a efetiva aplicação dos princípios da insignificância, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade.
O Termo Circunstanciado Administrativo é, pois, inovação que, por um lado, propõe-se à eficiência e racionalização no emprego dos recursos públicos como alternativa ao oneroso rito disciplinar, cujo custo as vezes se revela desproporcional em relação ao benefício obtido, e por outro lado, não há o abandono do rigor punitivo, já que aplica-se somente a determinadas condições, mormente em bens considerados de pequeno valor, bem como à estrita hipótese de ausência de conduta dolosa do infrator.