RESUMO: A Lei 8.429/92 exemplifica a frustração da licitude de concurso público como improbidade administrativa na modalidade atentatória aos Princípios da Administração Pública. Nada obstante, a própria Constituição Federal permite a investidura de servidores para cargos em comissão sem a necessidade de submissão a tais certames. Decerto, tratam de situações diversas. Por isso, auscultam-se a Lei Maior, noções doutrinárias e legais em busca de melhor delimitação da possibilidade de se cominarem sanções ao gestor público por contratação de servidores comissionados.
PALAVRAS-CHAVE: Improbidade Administrativa; Lei 8.429/92; Cargos em Comissão; Contratação; Legalidade.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
É cotidiano que as primeiras notícias vistas nos meios de comunicação estejam relacionadas ao Estado.
Grandes obras e eventos públicos, inovações legislativas, questões pessoais dos mandatários e, inclusive, denúncias e investigações de abusos com o Erário têm ocupado considerável espaço na opinião pública.
Com efeito, além da imprensa – indispensável componente de qualquer regime democrático – há membros do Estado e da sociedade civil organizada aptos a figurar de maneira efetiva na fiscalização e controle das riquezas estatais.
Nesse sentido, há instituições constituídas com legitimação para promover ações hábeis a proteger os interesses difusos e/ou coletivos – como o Ministério Público, a Defensoria Pública e os partidos políticos, por exemplo.
Não se olvide, inclusive, que qualquer cidadão, individualmente, também pode provocar o Poder Judiciário quando ocorrer violação ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Na mesma direção, o ordenamento jurídico comporta diversos instrumentos para a preservação do interesse público primário, como a atuação administrativa do Ministério Público (por meio de recomendações, termos de ajustamento de conduta etc.), a ação popular e a ação civil pública.
É essa última ação a que mais interessa à presente produção, por ser uma ferramenta utilizada para pleitear o afastamento de maus agentes e a suspensão de seus direitos políticos, reparar danos sofridos pelo Erário; enfim, buscar a salvaguarda do interesse público quando se entender presente a prática de ato ímprobo.
Por isso, serão abordados, em linhas gerais, o significado de improbidade administrativa e sua natureza constitucional.
Em seguida, explorar-se-ão princípios inerentes à Administração Pública e à distribuição dos poderes estatais.
Encerrando, haverá um breve raciocínio sobre o acesso ao serviço público e, finalmente, avistar-se-á debate acerca de que circunstâncias, de fato, diferenciam a lícita nomeação de agentes públicos para cargos em comissão da reprovável burla à regra constitucional.
2. DEFINIÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei 8.429/92 descreve diversas situações configuradoras de improbidade administrativa, mas não se presta a conceituar a expressão diretamente, ou seja, não há definição ostensiva na lei do significado de tal termo.
No entanto, a norma contém interessante indicativo do que pretende atingir, ao mencionar a existência “dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”.[1]
Ademais, a dificuldade em definir improbidade administrativa esgota-se com o encontro do significado etimológico da primeira palavra componente do termo.
O afixo “im” é prefixo de negação, o que significa que sua presença, como regra, empresta o sentido de ausência de alguma coisa.
Probidade, por seu turno, significa integridade ou honradez.
Socorrendo-se das concisas palavras do jurista Kiyoshi Harada, é possível complementar a concepção de
ato de improbidade administrativa como sendo aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de proceder perante a administração pública direta, indireta ou fundacional, nas três esferas políticas. (...) Importante notar que nem todo ato de improbidade administrativa implica enriquecimento ilícito do agente público ou prejuízo ao erário.
Assim, a interpretação literal e a referência doutrinária supra consultada permitem concluir que o significado de improbidade administrativa é, grosso modo, atitude censurável, imprudente ou desonesta com a coisa pública.
3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
É fato que os direitos políticos, maior expressão daquilo que JELLINEK há muito chamava status ativo do indivíduo frente ao Estado, possuem grande relevo na Constituição Federal de 1988, razão pela qual recebeu o epíteto de “Constituição Cidadã”.
Portanto, uma vez elementos dos direitos fundamentais, os direitos políticos somente podem ser restringidos mediante autorização da própria norma constitucional, seja ela explícita ou implícita.
Em função dessa inteligência, faz-se necessário consignar que existe previsão constitucional da improbidade administrativa e seus efeitos.
Inicialmente, o artigo 15, veda a perda ou suspensão dos direitos políticos, relaciona situações que excepcionam tal regra e consagra, dentre elas, a improbidade administrativa.[2]
Essa previsão de suspensão de direitos políticos representa a preocupação do constituinte com a maior lesividade de atos ilícitos quando praticados por detentores de mandatos eletivos.
Não por acaso, os gestores eleitos encontram-se no topo da respectiva esfera da Administração Pública e, por conseguinte, revestem-se de maior responsabilidade, pois as consequências de seus atos são proporcionais à sua margem de liberdade de atuação e gradação hierárquica.
Tamanha é a preocupação com a preservação da idoneidade dos chefes de governo, em todas as esferas e poderes, que o parágrafo 9º do mesmo artigo 15 estende à Lei Complementar a possibilidade de ampliar as hipóteses de inelegibilidade, de modo a resguardar a probidade administrativa e a moralidade para o exercício de mandato.
Assim, se é lógico que os direitos políticos são fundamentalmente assegurados pela Lei Maior, é também evidente que a condenação com base na Lei 8.429/92 implica a suspensão de tais direitos, sem que se esteja maculando a Constituição Federal, dada a necessidade de convivência harmônica dos princípios[3].
O parágrafo 4º do artigo 37, por sua vez, especifica as sanções aplicáveis aos ímprobos, oportunidade em que inclui a suspensão dos direitos políticos entre elas e não deixa dúvidas de que tais penalidades não guardam relação com o processo penal cabível às situações, ao tempo em que assevera que:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Em perfeita consonância com a parte final do dispositivo retro, o constituinte estabeleceu que lei ordinária deveria colocar os atos atentatórios à probidade na administração como crime de responsabilidade do Presidente da República, de acordo com o que se lê no artigo 85, inciso V do aludido texto.
Essa exigência resta satisfeita pela recepção da Lei 1.079/50, cujo artigo 4º, inciso V, estabelece ato atentatório à probidade na administração como crime de responsabilidade, passível de perda de cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de até cinco anos.
Ficaram, portanto, estabelecidas pela Constituição Federal penas aplicáveis aos condenados por improbidade administrativa, delegando-se à esfera infraconstitucional o estabelecimento da forma de processamento dos feitos e de gradação das sanções a ser aplicadas aos condenados por tais atitudes.
Também ficou incumbido o legislador de estabelecer os prazos prescricionais, com a ressalva de que o ressarcimento ao Erário é imprescritível, conforme dicção do parágrafo 5º do art. 37, segundo o qual “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
Isto posto, após interpretação sistemática do Direito Constitucional, resta claro ser dele advinda a legitimidade da concomitância de sanções penais (quando previstos em lei os respectivos tipos criminais[4]), políticas, civis e administrativas – desde que respeitado o devido processo legal com as demais garantias a ele inerentes – como desabono a atos que configuram improbidade administrativa, com a correlata suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e o ressarcimento dos prejuízos suportados pelo Poder Público.
4. ALGUNS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
4.1. Princípio da Legalidade
Segundo o Princípio da Legalidade, que rege a administração pública e possui natureza constitucional, toda a atuação dos agentes públicos deve ser balizada nos ditames da lei, sob seus beneplácitos, na forma por ela prescrita e nos limites legalmente estabelecidos.
Como regra, o administrador precisa de autorização legal para distribuir os dinheiros públicos no orçamento, para criar cargos no funcionalismo, para reajustar a remuneração deste e a sua própria e até mesmo para criar ou extinguir secretarias ou ministérios – órgãos somente subordinados ao próprio chefe do executivo.
Percebe-se a clara contraposição entre a autonomia da vontade no direito civil e a legalidade no direito público, pois enquanto aquela permite que se faça tudo o que não é proibido nas relações particulares, esta assevera que o administrador somente pode agir conforme a vontade legal.
4.2. Princípio da Moralidade
O Princípio da Moralidade Administrativa é facilmente compreensível, embora elaborar uma definição léxica demande algumas considerações.
Por moralidade, entende-se ação em conformidade com algum padrão. Existem diversas facetas do que se pode entender como moral: a moral religiosa, que varia conforme a crença do indivíduo, a moral social, que varia conforme o tempo e o lugar, etc.
Nada obstante, o que interessa ao Poder Público é a moral administrativa.
É a noção de ética e probidade com a coisa pública em todas as ações do administrador e dos agentes públicos em geral, em todas as esferas, Poderes e níveis hierárquicos.
É o agir conservando a adequação de seus atos além do objetivo meramente legal e ir ao faticamente adequado e consentâneo com a preservação do interesse público.
Pode-se também relacionar estreitamente a ideia de moralidade aos Princípios de Razoabilidade e Proporcionalidade, através dos quais o exegeta pode aferir se o ato legal do administrador realmente persegue o bem comum.
Mesmo assim, embora seja cabível a anulação do ato por ofensa ao Princípio da Moralidade, não cabe ao julgador furtar do gestor público o exclusivo poder-dever de apreciar a conveniência e oportunidade de suas ações enquanto administrador, quando a lei assim permitir, uma vez que “no que concerne ao mérito do ato impugnado, é fora de dúvida que se trata de matéria submetida a critérios de conveniência e oportunidade, insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário” (STF. RMS 23543/DF), não se podendo olvidar, inclusive, que “uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, está confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito” (STF. ADI 1717 MC/DF).
4.3. Princípio da Separação dos Poderes
Não é nova a Teoria da Separação dos Poderes. Desde os tempos de Aristóteles já se defendia que o Estado atuasse em três funções distintas.
Embora haja severas críticas ao termo “separação dos poderes”, pois se diz que, na verdade, o poder estatal é um só, apenas distribuído entre seus titulares, enveredar por tal discussão seria improdutivo para os fins ora pretendidos.
O que interessa é que falar em “separação” ou “distribuição” dos poderes induz um único sentido útil, que é aquele consagrado no artigo segundo da Constituição Cidadã, que não vacila nem permite entendimento diverso quando diz que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.
Eis que se reconhece a atuação dos poderes em suas funções atípicas, mas tais circunstâncias são excepcionais e expressamente autorizadas pela Norma Fundamental.
Excelente exemplo da independência entre os poderes é que, diante da procedência de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ao Poder Judiciário é permitido somente dar conhecimento ao requerido da necessidade de sua atuação, mas jamais poderia compeli-lo a fazer de modo tal ou qual, uma vez que não há hierarquia entre os poderes.
Do mesmo modo, também é defeso ao Poder Legislativo interferir nos demais poderes além dos casos permitidos pela Constituição Federal.
Cada poder deve exercer seus misteres com a única e exclusiva limitação posta pela Constituição e jamais pelos demais poderes, pois a atividade legiferante e fiscalizatória do Legislativo somente admite intromissões nos demais poderes quando constitucionalmente autorizadas, conforme exemplo a seguir, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, quanto ao assunto, que:
O acerto ou desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. 146, II). (HC 86.581, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-2-2006, Plenário, DJ de 19-5-2006.)
Denomina-se Teoria dos Freios e Contrapesos aquela segundo a qual os Poderes atuam com limitações exercidas pelos outros.
Apesar de não ser possível encontrar expressamente no texto constitucional a expressão supra, seu sentido está presente em diversos artigos da norma máxima.
Exemplifica-se o controle de um poder sobre o outro com a própria existência dos Tribunais de Contas, órgãos vinculados ao Poder Legislativo, porém voltados ao auxílio no controle de todos os poderes, na forma e limites previstos na Constituição.
Outro faceta interessante é a atribuição dada ao Poder Judiciário para declarar a inconstitucionalidade de normas abstratas, retirando do mundo jurídico com efeito vinculante, erga omnes e retroativo (conforme o caso concreto) ato editado por outro poder.
O chefe do executivo, por seu turno, detém a atribuição de vetar projetos de lei aprovados, caso os entenda inconstitucionais ou, simplesmente, contrários ao interesse público.
Tal teoria é perfeitamente aceita pelo Excelso Pretório.
A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da CF à separação e independência dos Poderes: cuida-se, porém, de interferência que só a Constituição da República pode legitimar. Do relevo primacial dos 'pesos e contrapesos' no paradigma de divisão dos poderes, segue-se que à norma infraconstitucional – aí incluída, em relação à Federal, a constituição dos Estados-membros –, não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembleia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão. (ADI 3.046, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-4-2004, Plenário, DJ de 28-5-2004. Original sem destaques.)
Separação e independência dos poderes: freios e contra-pesos: parâmetros federais impostos ao Estado-membro. Os mecanismos de controle recíproco entre os poderes, os ‘freios e contrapesos’ admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República: precedentes. Consequente plausibilidade da alegação de ofensa do princípio fundamental por dispositivos da Lei estadual 11.075/1998-RS (inciso IX do art. 2º e arts. 33 e 34), que confiam a organismos burocráticos de segundo e terceiro graus do Poder Executivo a função de ditar parâmetros e avaliações do funcionamento da Justiça (...). (ADI 1.905-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-11-1998, Plenário, DJ de 5-11-2004.)
Portanto, é possível compreender razoavelmente a Separação dos Poderes à luz da Constituição Federal sem a necessidade de maiores divagações.
4.4. Formas de Investidura no Serviço Público
A maneira como os indivíduos ingressam no serviço público é matéria de grande relevância.
Isso porque o acesso a tal atividade possui mais de um aspecto.
Um deles é que o interesse público (aliado ao novel Princípio da Eficiência[5]) exige pessoas qualificadas e, portanto, aptas a contribuir da melhor forma possível para o progresso da administração, com sua competência e preparo.
Além disso, a possibilidade de estabilidade financeira e a tendência de se valorizarem as diversas carreiras integrantes do serviço estatal tornam necessária uma regulação constitucional transparente e justa, para que todos os indivíduos que preenchem as condições necessárias tenham oportunidade de ingressar em tais atividades.
De tal modo, a Constituição Federal de 1988 não vacilou ao estabelecer regras de acesso ao serviço público.
Geralmente, o ingresso se dá por meio de concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a complexidade do cargo ou emprego[6].
Outra forma, contudo, é a nomeação para funções de confiança e cargos em comissão.
Por se tratar de exceção à regra constitucional (que é o preenchimento das vagas antecedido por concurso público), esses cargos e funções de livre nomeação somente existem quando criados por lei e por ela assim rotulados de maneira expressa.
Apesar disso, existe limitação constitucional à liberdade de definição de cargos ou funções como sendo em comissão ou de confiança. A lei somente poderá assim considerá-los quando se tratar de agentes públicos com atribuições de direção, assessoramento ou chefia.
Nessas situações, a escolha dos ocupantes é feita pelo gestor, sendo certo que as funções de confiança são exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, enquanto os comissionados têm indicação livre pela autoridade nomeante, com as qualificações exigidas por lei[7].
Existe, ainda, a possibilidade de contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público, em conformidade com o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.