Inicialmente, cumpre destacar que a prova diabólica (Probatio Diabolica ou Devil’s Proof) é aquela modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida como, por exemplo, a prova de um fato negativo. Sendo assim, é importante salientar que prova diabólica é uma expressão utilizada nas hipóteses em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil de ser produzida. Ou seja, nenhum meio de prova possível é capaz de permitir tal demonstração. Dessa maneira, a prova diabólica, muitas vezes, ocorre nos casos em que se tem que provar algo que não ocorreu, constituindo-se em uma autêntica prova negativa.[1]
Ora, o princípio da impossibilidade da prova negativa baseia-se nos ensinamentos do direito canônico de que somente o Diabo poderia provar um fato negativo. Dessa forma, deve-se afastar a chamada “probatio diabolica”. Tal idéia fundamenta-se na seguinte situação: uma testemunha pode assegurar que não viu um réu cometer um crime. No entanto, é praticamente impossível que a mesma testemunha afirme que o réu nunca cometeu um crime (prova negativa, impossível ou diabólica).[2]
No Processo Civil, cabe mencionar que o CPC adotou a teoria estática de distribuição do ônus da prova, em que a prova é distribuída de maneira imutável entre as partes, ou seja, a prova é de quem alega. No entanto, a teoria estática não resolve os casos de prova diabólica ou negativa. Para tentar resolver essa questão, surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o ônus da prova é distribuído para quem puder suportá-lo. Tal teoria foi amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo como fundamento o princípio da igualdade.[3],[4]
No que se refere à distribuição do ônus da prova no Processo Penal, cumpre destacar que o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertence exclusivamente à acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (provas diabólicas). [5] Sobre esse tema, a 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 73338, Relator Min. CELSO DE MELLO, julgado em 13/08/1996, asseverou que o réu, no Processo Penal, não tem a obrigação de provar sua própria inocência. Cita-se a ementa do referido julgamento: [6]
E M E N T A: HABEAS CORPUS - PROVA CRIMINAL - MENORIDADE - RECONHECIMENTO - CORRUPÇÃO DE MENORES (LEI Nº 2.252/54) - INEXISTÊNCIA DE PROVA ESPECÍFICA - IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA IMPUTADA AO RÉU - CONDENAÇÃO POR OUTROS ILÍCITOS PENAIS - EXACERBAÇÃO DA PENA - DECISÃO PLENAMENTE MOTIVADA - LEGITIMIDADE DO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. MENORIDADE - COMPROVAÇÃO - CERTIDÃO DE NASCIMENTO - AUSÊNCIA - DESCARACTERIZAÇÃO TÍPICA DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. (...) Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). (HC 73.338, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/08/1996, DJ 19-12-1996 PP-51766 EMENT VOL-01855-02 PP-00270) [7]
Também, no que concerne à necessidade de afastamento da prova diabólica, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AgRg no REsp 1.187.970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, firmou o entendimento de que a exigência de que os agravados façam prova da inexistência de intimação da decisão recorrida equivale a prescrever a produção de uma prova diabólica, de dificílima produção, pois os agravados teriam o ônus de provar um fato negativo. Cita-se a ementa do referido julgamento, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA OBRIGATÓRIA. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. FORMALISMO EXCESSIVO. PROVA DIABÓLICA. MEIO DIVERSO DE VERIFICAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE.
1 - Em homenagem ao princípio da instrumentalidade, a ausência da certidão de intimação da decisão agravada pode ser suprida por outro instrumento hábil a comprovar a tempestividade do agravo de instrumento.
2 - Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. Diante da afirmação de que os agravados somente foram intimados acerca da decisão originalmente recorrida com o recebimento da notificação extrajudicial, caberia aos agravantes a demonstração do contrário.
3 - Dentro do contexto dos deveres de cooperação e de lealdade processuais, é perfeitamente razoável assumir que a notificação remetida por uma das partes à outra, em atenção à determinação judicial e nos termos da Lei 6.015/73, supre a intimação de que trata o art. 525, I, do CPC.
Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010) [8]
Além disso, no julgamento do REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, firmou-se o entendimento de que a teoria do ônus dinâmico da prova tem como objetivo corrigir eventuais iniqüidades práticas, tais como as provas diabólicas, bem como instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito. Cita-se trecho do referido julgamento:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO COM MERCÚRIO. ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS DINÂMICO DA PROVA. CAMPO DE APLICAÇÃO DOS ARTS.
6º, VIII, E 117 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS PROBANDI NO DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO NATURA.
1. Em Ação Civil Pública proposta com o fito de reparar alegado dano ambiental causado por grave contaminação com mercúrio, o Juízo de 1º grau, em acréscimo à imputação objetiva estatuída no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, determinou a inversão do ônus da prova quanto a outros elementos da responsabilidade civil, decisão mantida pelo Tribunal a quo.
2. O regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito.
3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda.
4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada.
5. No Direito Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do processo).
6. Como corolário do princípio in dubio pro natura, "Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução" (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar "que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva" (REsp 1.060.753/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009).
7. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp 1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009).
8. Destinatário da inversão do ônus da prova por hipossuficiência - juízo perfeitamente compatível com a natureza coletiva ou difusa das vítimas - não é apenas a parte em juízo (ou substituto processual), mas, com maior razão, o sujeito-titular do bem jurídico primário a ser protegido.
9. Ademais, e este o ponto mais relevante aqui, importa salientar que, em Recurso Especial, no caso de inversão do ônus da prova, eventual alteração do juízo de valor das instâncias ordinárias esbarra, como regra, na Súmula 7 do STJ. "Aferir a hipossuficiência do recorrente ou a verossimilhança das alegações lastreada no conjunto probatório dos autos ou, mesmo, examinar a necessidade de prova pericial são providências de todo incompatíveis com o recurso especial, que se presta, exclusivamente, para tutelar o direito federal e conferir-lhe uniformidade" (REsp 888.385/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.11.2006. No mesmo sentido, REsp 927.727/MG, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 4.6.2008).
10. Recurso Especial não provido.
(REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012) [9]
Ainda, no que se refere à prova diabólica, é importante destacar, ainda, a leitura do REsp 823.122/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2007, DJ 18/02/2008, p. 59, no qual se firmou o entendimento de que a prova, nos casos de concessão de anistia para fins de reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato apontado como de motivação política. Sendo assim, a prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em casos dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram disfarçados. [10]
Eis a ementa do referido julgamento, in verbis:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA. DEMISSÃO POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA. PROVA DIRETA OU MATERIAL. IMPOSSÍVEL. ATO DEMISSÓRIO DISSIMULADO. CONTEXTO DEMONSTRATIVO DA NOTA POLÍTICA DA DEMISSÃO DO RECORRENTE. PROVA EM CONTRÁRIO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A prova, nos casos de concessão de anistia para fins de reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato apontado como de motivação política.
2. A prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor, afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do mesmo teor. Destarte, compete à Instituição que promoveu o ato demissionário demonstrar a inexistência de motivação política.
3. Na presente hipótese, o contexto da demissão do recorrente, revelado pela (I) sua participação ativa em movimentos então denominados esquerdistas ou subversivos, (II) a perseguição e a demissão de pessoas próximas, inclusive familiares, (III) o forte conceito que mantinha na Universidade, sem qualquer mácula em sua conduta profissional e acadêmica, bem como (IV) o fato de ter sido anistiado pelo Ministério do Trabalho em face de sua demissão da Petrobras, demonstram a motivação política do seu afastamento dos quadros da UNB.
4. Não se cuida, aqui, de mero reexame de matéria fático-probatória, realmente incabível em sede recursal especial, mas de valoração da prova, abstratamente considerada, passível de realização nesta instância.
5. A questão da prova direta não é a nuclear no processo de anistia e nem mesmo constitui o fulcro do pedido, porque em hipótese que tal a avaliação do pleito há de seguir a trilha do art. 8o. do ADCT e da Lei 10.559/02 (Lei de Anistia), elaborada com o ânimo de pacificar o espírito nacional, aproximar os contrários e instalar o clima de recíprocas confianças entre grupos d'antes desentendidos.
6. Recurso Especial conhecido e provido.
(REsp 823.122/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2007, DJ 18/02/2008, p. 59) [11]
Também, no que tange à prova diabólica, é interessante mencionar que a Ministra CÁRMEN LÚCIA, Relatora, no julgamento do HC 96.864 MC, em 28/11/2008, firmou o seguinte entendimento:
DECISÃO: Habeas Corpus. PROCESSUAL PENAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESTABELECIDO NA LEI N. 10.409/02. NATUREZA SATISFATIVA DO PEDIDO. DECISÃO COERENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LIMINAR INDEFERIDA. Relatório 1. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO em favor de DOROTILDE APARECIDA LIMA DA CRUZ, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19 de junho de 2008, denegou o Habeas Corpus n. 101.320, nos termos do voto do eminente Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que expôs o caso e decidiu nestes termos: “(...) 1. Cuida-se de Habeas Corpus liberatório, com pedido liminar, impetrado em favor de DOROTILDE APARECIDA LIMA DA CRUZ, em conseqüência de acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, negando provimento aos apelos interpostos, manteve a sentença condenatória. 2. Ficou o decisum assim ementado: Apelação Criminal - Tráfico de Entorpecentes. Pedido de nulidade que não foi esclarecido - Impossibilidade de acolhimento. Materialidade delitiva que não foi sequer impugnada na apelação, comprovada por laudo. Autoria demonstrada por depoimento policial. Negativa da ré que não encontrou respaldo nos autos - Acusada que apresenta vida que desautoriza confiança em sua palavra. Causa de aumenta prevista no artigo 18, III da Lei 6.368/76, que continua em vigor para a hipótese de envolvimento de adolescente. Fixação da pena que tem o valor unitário estabelecido no piso para suprir a omissão contida na sentença. Recursos improvidos (fls. 56). 3. Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada a 4 anos de reclusão, em regime fechado, e multa, por infração ao art. 12, III, c/c art. 18, III, ambos da Lei 6.368/76. 4. Sustenta a impetração desrespeito ao rito previsto na Lei 10.409/02, acarretando sério cerceamento de defesa, tendo em vista a não abertura de prazo para o oferecimento da defesa preliminar (fls. 24). Alega, ainda, ilegal constrangimento na fixação da pena, porquanto imposto o regime inicial fechado, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o redutor previsto no art. 33, § 4o. da Lei 11.343./06, e por manter a majoração prevista no art. 18, III da Lei 6.368/76. (...) 1. Respeitando os posicionamentos em contrário, entendo que não é de ser anulado, sempre e necessariamente, o processo criminal, sob o fundamento de haver sido omitida a prévia ouvida do acusado (art. 38 da Lei 10.409/02), anteriormente ao recebimento da denúncia, quando, nas fases seguintes, o réu teve as mais amplas oportunidades de defesa. 2. Veja-se que o Processo Penal, em tema de nulidades, é regido pelo preceito fundamental pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP e pela jurisprudência na Súmula 523/STF; assim, não deve ser declarada nulidade quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega. Isso porque, o processo não é um fim em si mesmo, merecendo aproveitamento todos os atos que atingiram a sua finalidade e permitiram o exercício da ampla defesa e do contraditório, não se trata de impor ao réu a produção de prova diabólica, qual seria de demonstrar, de forma objetiva, o prejuízo sofrido, mas o caso é de relevar que a instrução processual se desenvolveu em ambiente de segurança jurídica, assegurando-se ao réu o pleno exercício do direito de defesa, aliás, exercido por meio de profissional de alto merecimento. 3. Merece encômios a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES e ANTÔNIO MAGALHAES GOMES FILHO de que, cuidando-se de atos processuais, a nulidade não é automática e seu reconhecimento depende de um pronunciamento judicial em que sejam analisados os pressupostos legais para declaração da invalidade, norteados pelos princípios do prejuízo, da causalidade, do interesse e da convalidação. (...) (HC 96864 MC, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/11/2008, publicado em DJe-232 DIVULG 04/12/2008 PUBLIC 05/12/2008) [12]
Por todo o exposto, sem a menor pretensão de se esgotar o presente tema, e considerando a necessidade de maiores estudos sobre o assunto, percebe-se que o ônus da produção de provas impossíveis ou dificílimas tem sido sistematicamente afastado pelos tribunais, por se entender que as provas diabólicas são excessivamente onerosas para as partes e estão em completo desacordo com os princípios constitucionais do processo.