Resumo
O artigo abordará a evolução da investigação policial, tendo no garantismo um paradigma legal e operacional, para legitimação dos atos investigatórios e acusatórios no âmbito da justiça criminal, não apenas como uma teoria de defesa irrestrita e incondicionada da liberdade e fragilidade do acusado da prática de uma infração penal.
Com a expansão do garantismo no âmbito internacional, se passa se reconhecer como uma teoria humanista assumindo um lugar de instrumento de amparo à legalidade na busca da resposta criminal adequada ao fato concreto, independente de ao final do processo penal se atingir uma prolação judicial de cunho condenatório ou absolutório.
Podemos citar que, apesar da existência de indícios satisfatórios de autoria e materialidade delitiva do autor da infração penal e pela ausência de critérios pré-definidos para deflagração e manutenção de medidas investigativas e acusatórias, levam à libertação prévia e não razoável do acusado.
Nos inclinamos no sentido de que, quanto mais seguros e precisos os argumentos para restrição da liberdade no acusado e requerimentos das medidas coercitivas no âmbito do processo penal, ficando ainda mais fortalecida a resposta normativa dada à sociedade.
Quando um acusado, com presença de indícios de autoria e materialidade, não recebe a jurisdição adequada ao caso concreto, pensamos que vários entes perdem, tais como o Estado, os cidadãos e em especial, a vítima, sendo o garantismo, elementos para auxiliar a autoridade policial e membros do Ministério Público, na busca da reconstrução da verdade dos fatos.
Palavras-chave: Investigação. Acusação. Garantismo. Liberdade.
Sumário: Introdução – 1. Garantismo. –2.Garantismo e a Investigação Policial –3.Garantismo e uso de algemas – 4. Inquéritos policiais sigilosos – 5. Investigação pelo Ministério Público – 6.Conclusão – Bibliografia.
Introdução
O garantismo nasceu como uma teoria humanista, levando em consideração aestrutura constitucional humanista, característica pela preservação de direitos, garantias e liberdades, e no devido processo legal, como proteção dos cidadãos como o poder invasivo estatal decorrente da preservação de bens jurídicos.
Como um paradigma de ação limitadora do Estado no exercício da pretensão punitiva em face do cidadão no Estado Democrático de Direito, o garantismo ganha notoriedade no cenário jurídico mundial, inserindo o ser humano no ponto de vulnerabilidade na sociedade moderna.
Ocorre que os crimespassaram à ganhar em complexidade, rompendo fronteiras de soberania de países, na empreitada criminosa da violação de bens juridicamente protegidos pela lei penal.
Não se trata de limitar os poderes constitucionalmente previstos aos órgãos de persecução de se investigar infrações penais, mas sim, ofertar parâmetros constitucionais, calcados no fundamento da dignidade humana, como derivado direto do garantismo, para uma apuração lícita dos fatos.
Como se percebe, os países passam a unir forças na repressão e prevenção de crimes internacionais, como por exemplo, tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, dentre outros.
Na busca de iniciar uma investigação policial eficiente e acusação apta a responder às expectativas da sociedade, esperamos identificar no garantismo profetizado por Luigi Ferrajoli, fundamentos legais para amparar a atuação dos órgãos da persecução penal.
Os acontecimentos recentes no Brasil nos ofertam exemplos de operações dos órgãos de persecução penal, ainda que calcadas em indícios satisfatórios de autoria e materialidade delitiva, por serem objeto de fundamentação insatisfatória, leva à revogação das medidas prisionais e cautelares decretadas em face dos infratores da lei penal.
Neste prisma, o garantismo antes restrito ao Direito Penal, sempre necessária sua expansão para sua aplicação de garantias no sistema amplo dos Direitos Fundamentais.
O fortalecimento do garantismo como requisito para amparo de investigações policiais, para evitar eventuais insucessos na busca da verdade judicial, já que seu conteúdo está diretamente ligado ao conceito de Estado Democrático de Direito, onde os cidadãos não serão submetidos aos flagelos da lei penal, unicamente, para satisfazer a pretensão punitiva estatal.
1. Garantismo
Luigi Ferrajolinasceu em 06 de agosto de 1940, na cidade de Florença, Itália. Tendo exercido a magistratura a 1967 a 1975, vinculado ao grupo conhecido como “Magistratura Democrática”. Como Professor, lecionou desde 1970, Filosofia do Direito e Teoria geral do direito na Universidade de Camerino.
Autor de obras com especial atenção ao jus positivismo jurídico, com destaque ao “Direito e Razão: Teoria do garantismo” tratado do garantismo como caraterística do Estado de Direito, condicionando este ao respeito dos direitos fundamentais.
A teoria do garantismo sofreu fortes críticas, ao passo que, vistas por aqueles que fizeram analise superficial, seria um “manto” de proteção ao infrator da lei penal, sendo um incentivo à impunidade em detrimento da pretensão punitiva estatal.
Como uma forma de proteção do cidadão em face de sua necessária interação com o Estado, podendo ser aplicado aos diversos ramos do direito onde tal relação possa existir.
Na medida em que, o cidadão tenha facultado no respectivo âmbito, a preservação das liberdades, direitos e garantias constitucionais elencados na Constituição Federal de 1988.
A dignidade da pessoa humana deve ser considerada como um dos pontos de sustentação do garantismo, conforme descrito na Constituição Federal brasileira no artigo 1º, inciso III.
Na Alemanha, a opção de proteção da dignidade da pessoa humana está descrita no artigo 2º, frase I, da Lei fundamental[1], do seguinte teor: “Todos têm direito ao livre desenvolvimento da personalidade, contanto que não lesem os direitos de terceiros e não atentem contra a ordem constitucional e os bons costumes”.
O Direito Penal é o último ramo normativo engenhado pelo Estado para a proteção e tutela dos bens juridicamente pelas ciências criminais. Resta a citada esfera normativa também a aplicação das sanções e penas previstas, com cunho humanitário.
O garantismo pode ser conceituado como um sistema penal que tem por fundamento a tutela da liberdade do cidadão submetido aos preceitos da investigação ou de uma ação penal, considerando no direito penal é a última proteção legislativa da sociedade do Estado Democrático de Direito.
Nos valemos dos ensinamentos de Douglas Fischer[2], sobre a fórmula garantista, na produção das leis, seus conteúdos materiais devem estar irrestritamente ligados e submetidos aos fundamentos da Constituição Federal do Estado Democrático de Direito.
No processo penal, enquanto Constituição Federal aplicada, que deve ser o direito constitucional aplicado, deve ter como objetivo maior a preservação da liberdade dos suspeitos ou acusados, e somente em casos extremos, ser restringida a livre locomoção do infrator, quando outras medidas não tão invasivas não fossem suficientes ao caso concreto.
Também podendo ser mencionado que, os requerimentos e decisões inerentes a eventual restrição da liberdade do acusado deve estar fundamentada em requisitos claros e evidentes, não podendo ser identificada como uma pretensa antecipação de pena.
Um dos maiores desafios desta teoria humanista é dimensionar quando e em que proporção o Estado poderá interferir na liberdade do acusado da prática do delito, sem que, lhe cause aflição indevida e inadequada, em decorrência da decretação das medidas processuais penais existentes.
Por força da atenção dispensada pelos meios de comunicação sobre alguns casos pontuais, a ideia de eficácia da pretensão punitiva estatal está, indevidamente, ligada à privação da liberdade do acusado, em sede de processo criminal.
Ocorre que, após a atual sedimentação dos preceitos humanistas, é patente a incapacidade estatal em privar, dignamente, a liberdade do acusado, seja de forma provisória ou decorrente de sentença penal, fortalecendo as correntes acadêmicas que defendem o fortalecimento das medidas alternativas às prisões, sejam de caráter penal ou processual penal.
Luigi Ferrajoli discorreu sobre uma teoria geral e as condições normativas e sociais para nascimento do garantismo, ao tratar das suas acepções, nos seguintes termos[3]:
“Três acepções de «garantismo» 1. O Estado de direito: níveis de normas e níveis de deslegitimação. Temo visto como o modelo penal garantista inclusive quando recebido na Constituição italiana e em outras Constituições como parâmetro de racionalidade, de justiça e de legitimidade da intervenção punitiva se encontra amplamente desatendido na prática, tanto se considera na legislação penal ordinária como se objetiva a jurisdição ou, pior ainda, nas práticas administrativas e policiais”.
O garantismo, inicialmente, tinha uma avaliação precipitada onde teria uma roupagem de proteção indiscriminada da pessoa do acusado, contra toda e qualquer medida sofrida no curso do processo criminal.
Sendo uma constante entre a relação do Estado e os cidadãos, para que este esteja restrito às suas incursões nos particulares, sob o manto da legalidade, tendo como respaldo garantista, três preceitos fundamentais para a solidificação humanista: racionalidade, justiça e legitimação da intervenção estatal.
Sendo o Estado criado pelos cidadãos, tudo aquilo que seja usado de forma não razoável com estes fere o garantismo, e se a democracia interpreta a vontade geral como fonte da sua soberania.
Mas para o garantismo, mesmo a maioria não pode decidir acerca de supressão, violação e limitação dos direitos fundamentais, ainda que de forma unânime.
Para que esteja fundamentada a necessidade de garantismo nos inquéritos policiais, podemos citar, por exemplo, a possibilidade de o suspeito manter-se em silêncio, quando de ser interrogatório em sede de inquérito policial, e que este postura, não se admitida como prova para decretação de outras medidas, como prisões ou medidas cautelares em prejuízo de sua pessoa.
O silêncio não pode ser considerado, como prova direta da autoria do delito, mas como uma forma de defesa do sujeito passivo da imputação, até que tenha conhecimentos de todas as provas produzidas em face de sua pessoa.
Depois dos tempos, após de seufortalecimento do humanismo, o garantismo, gradativamente, ganha espaço como uma corrente que pode legitimar a atuação das partes como autoridade policial, ministério público e magistrado.
Essa pretendida legitimação encontra assento nos critérios normativos ofertados às autoridades policiais para proceder a investigação, calcados na observância ponderada e proporcional da legalidade jurisdicional aplicada ao caso concreto.
A instrumentalização dos direitos fundamentais destinados a proteção da liberdade é tarefa do mandamento constitucional da outorga da jurisdição pelo Estado. Portanto, o desenvolvimento e exercício dos direitos fundamentais se relevam como condição de validade e existência do garantismo.
Neste sentido, a oferta da jurisdição deve ser o instrumento destinado à proteção do garantismo, posto que, conforme se desenvolve o sistema de proteção e limites dos poderes estatais, se espera que o Estado tutele às expectativas dos cidadãos na defesa dos seus interesses.
A vertente garantista direciona os atos no âmbito da persecução penal, priorizando a preservação das liberdades, direitos e garantias constitucionais como paradigmas de legitimação de sua atuação, e a restringindo em condições observadoras da dignidade humana, sob pena, de facultar ao acusado, alternativas mais dignas do que o cárcere.
Podemos ainda destacar sobre a teoria do garantismo, sob a égide da Luigi Ferrajoli, cabendo citar premissas sobre aquela teoria: a) princípio da retributividade da pena em face do delito; b) princípio da legalidade irrestrita; c) princípio da necessidade do direito penal; d) princípio da lesividade ou ofensividade penal; e) princípio da materialidade da ação; f) princípio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal; g) princípio da jurisdicionariedade; h) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; i) princípio do ônus da prova; j) princípio do contraditório ou da defesa[4].
O garantismo surge como teoria limitadora das investigações para que estas submetidas aos preceitos da dignidade humana, onde as ações investigativas estejam de acordo com os fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Cabe registrar que, se os direitos, garantias e liberdades constitucionais tem status de direitos fundamentais, seria correto reconhecer a natureza de cláusula pétrea do garantismo, enquanto ciência que limita as ofensas aos direitos fundamentais.
Se pretende ofertar argumentos, para direcionar a investigação segundo os preceitos humanistas e garantistas, para que, direcione os órgãos de persecução penal, para ter sua ação, amparada pela legalidade estrita, conduzindo as provas à verdade plena, onde a jurisdição penal sempre estará amparada pelos acontecimentos.
2.Garantismo e Investigação Policial
No Estado Democrático de Direito, noticiada a prática de uma infração penal, nasce respectivamente, para a autoridade policial em sua circunscrição, o dever de tomar as medidas necessárias para a apuração da notitia criminis, e ao Ministério Público, promover, privativamente, a ação penal nos seus ulteriores termos[5].
Com a evolução das relações entre os seres humanos, as infrações penais também se tornaram mais complexas, exigindo da autoridade policial uma postura diferenciada e atenta às minúcias e detalhes do crime.
Podemos citar os crimes cometidos no âmbito da rede mundial de computadores, os crimes cometidos em detrimento das relações de consumo e meio ambiente, dentre outras práticas.
O fortalecimento da autoridade policial, com instrumentos e logística se revela necessária para fazer frente para o combate às mais diversas formas de violação de bens juridicamente protegidos pela lei penal.
De nada adiantaria se, aparelhado com ferramentas e pessoal para a respectiva atividade policial, estas não estejam amparadas pela Constituição Federal.
No cotidiano se observa que requerimentos de decretação de prisões temporárias e preventivas, por vezes, tem sua base exclusiva em indícios, passíveis de reforma pelo segundo grau de jurisdição ou até mesmo reconsideração pelo próprio magistrado que, inicialmente, decretou as citadas medidas constritivas.
Neste diapasão, o garantismo surge para legitimar a ação da autoridade policial, ao passo que, preservados os direitos do suspeito à assistência da família e advogado, permanecer calado, conhecer a prática penal a ele imputada, os responsáveis por sua prisão, e estabelecimento penal para onde o preso será conduzido, não poderão haver questionamentos acerca da legalidade de sua prisão.
Se observe que, não se trata de tratamento privilegiado ao suspeito, mas a aplicação e observância do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, conforme artigo 1º,inciso III da Constituição Federal brasileira.
Não devendo ser desconsiderado também como fonte de garantismo na Constituição Federal, inerente à autoridade policial, tendo como dever constitucional de não submeter o suspeito da prática do delito tratamento desumano e degradante.
Fica ao cargo do magistrado criminal, a outorga da jurisdição, fundada no garantismo, por estrita observância no fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.
José Frederico Marques reconhece que a pretensão punitiva estatal está limitada aos casos previstos taxativamente na lei, implicando diretamente na liberdade do acusado, tutelado por via indireta pela lei penal. [6]
Na atividade policial, podemos descrever situações que a respectiva autoridade pode legitimar seus atos investigatórios pelo garantismo, evitando que ocorram questionamentos acerca de sua legalidade.
Ainda calcados no garantismo, permitimo-nos a indicar que, além das garantias conhecidas pelo acusado no inquérito policial: direito ao silêncio, direito à assistência do advogado, direito à assistência familiar, acrescentar, o direito de saber por qual crime está sendo preso, direito de saber os responsáveis por sua prisão, e o direito de saber para qual estabelecimento penal está sendo conduzido.
Pensamos que uma investigação policial que preserva ao suspeito esse rol extensivo de garantias aos suspeitos, em nada inviabiliza sua investigação, mas sim fortalece as eventuais justificações da Autoridade Policial, quando de sua manifestação final no inquérito policial, seja opinando pelo arquivamento ou indiciamento suspeitos de práticas de crimes.
3.Garantismo e uso de algemas
Um dos principais fatos que pode ser considerado como um dos marcos do garantismo no cenário forense brasileiro foi a discussão instaurada acerca do uso de algemas nos acusados, quando da efetivação da privação da liberdade.
Antes sequer se discutiam quais seriam as situações em que a autoridade policial e seus agentes poderiam empregar o uso de algemas. Até mesmo, sujeitando a posteriores questionamentos acerca da legalidade da prisão.
O garantismo, como observância da condição do acusado de ser humano e titular de direitos, garantias e liberdades constitucionais não lhe deve ser tolhida em nenhuma hipótese, até porque não se pode esquecer que estão revestidas de natureza de clausula pétrea.
O Supremo Tribunal Federal editou a 11ª súmula vinculante limitando o uso de algemas somente em casos excepcionais, de encontro com a sua jurisprudência, prevendo a aplicação de penas pelo abuso da referida medida, que por ventura possa causar constrangimento físico e moral do preso.
Abusca de uma disciplina acerca do uso de algemas levou aquela Corte se originou, depois do julgamento do Habeas Corpus nº 91.952, onde o Plenário do Supremo Tribunal Federal anulou a condenação do pedreiro Antonio Sérgio da Silva pelo tribunal do júri de Laranjal Paulista (SP), pelo fato de ter ele sido mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juíza-presidente daquele tribunal do júri apresentasse, no momento dos fatos, uma justificativa convincente e respectiva fundamentação para aplicação do uso de algemas.
Os ministros consideraram como elemento, o uso indiscriminado de algemas, como a exposição de pessoas nos jornais e televisões, expostos perante a opinião pública, como uma forma de antecipação de pena impostas aos acusados.
Ainda como fundamentos foram considerados por aquela corte, a dignidade da pessoa humana, bem como os artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal.
Na busca de consolidar os preceitos humanistas da Constituição Federal e do garantismo, podemos citar ainda a reforma trazida pela Lei nº 11.689/08, alterando o artigo 474 do Código de Processo Penal, dispondo no seu parágrafo 3º, com seguinte conteúdo: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do Júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”.
Em síntese, a edição da súmula 11º do Supremo Tribunal Federal foi um grande passo para consolidação do garantismo, priorizando a presunção de inocência e dignidade da pessoa humana.
Jorge Figueiredo Dias discorreu sobre o processo penal e sua atuação priorizada na relação entre o Estado e a pessoa do cidadão, adequando aos padrões existentes na comunidade.[7]