Tema bastante espinhoso em todas as discussões que envolvem a investigação pré-processual é possibilidade de atuação do Ministério Público como presidente de procedimento apuratório instaurado no âmbito da sua instituição, com o objetivo de coligir elementos de convicção para subsidiar manejo de ação penal pública.
Importante, antes de adentrar no âmago da questão, conceituar o inquérito policial. Trata-se de procedimento administrativo, inquisitivo, sigiloso, escrito, presidido por delegado de polícia, no âmbito da polícia judiciária, que tem por objeto a colheita de elementos que possibilitem a propositura de ação penal. É o procedimento investigativo por excelência, definido e delimitado no bojo do CPP.
A participação ativa do MP no curso do inquérito policial é admitida pacificamente. O órgão acusador pode requestar a materialização de diligências e delas participar (acompanhar oitivas, reprodução simulada dos fatos, dentre outras). Importante deixar claro que tal participação não inviabiliza que o mesmo órgão oferte denúncia, inteligência da Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça.
Voltemos ao tema tratado no primeiro parágrafo e objeto deste ensaio. Vários são os doutrinadores que entendem possível a investigação direta de fato delituoso pelo MP no bojo de procedimento investigativo por ele presidido. Nesse sentido Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar[1], para quem “é perfeitamente possível ao Ministério Público a realização de investigações no âmbito criminal”. Os doutrinadores arrematam deixando claro que “poderia assim o promotor de justiça instaurar procedimento administrativo investigatório (inquérito ministerial), e colher os elementos que repute indispensáveis, dentro de suas atribuições, para viabilizar a propositura de ação penal”. Fernando Capez[2], também filiado à possibilidade de investigação direita pelo MP, aduz que “o art. 129, I, da CF confere-lhe (ao MP) a tarefa de promover privativamente a ação penal pública, à qual se destina a prova produzida no curso da investigação. Ora, quem pode o mais, que é oferecer a própria acuação formal em juízo, decerto pode o menos, que é obter os dados indiciários que subsidiem tal propositura”.
O alicerce que sustenta o entendimento de quem defende esta tese se funda nas seguintes premissas: a) teoria dos poderes implícitos (que, em análise feita a voo de pássaro, preceitua que o rol de atribuições do prescrito no artigo 129, da Lei Maior, é exemplificativo); b) a ideia de que quem pode o mais (oferecer denúncia e seguir no processo como parte) pode o menos (investigar para lastrear o oferecimento da exordial acusatória).
Os que refutam tal possibilidade (MP investigando diretamente) apontam os seguintes argumentos: a) inexistência desta atribuição expressa no mesmo artigo 129, da Carta da República; b) evitar a concentração excessiva e perniciosa de poderes em uma mesma instituição (cumular, por exemplo, as funções de investigar e acusar); c) desequilíbrio futuro na paridade de armas (já que o MP seria o responsável pela produção direta de provas não repetíveis).
Guilherme de Souza Nucci[3] é dos que refutam a condução direta de investigação criminal pelo Ministério Público. Segundo o mestre:
Enfim, ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor de infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz.
Com o fito de regulamentar a deflagração de procedimento investigatório presidido por órgão do MP, foi editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público a Resolução 13, em 02 de outubro de 2006. Com algumas pequenas diferenças do tratamento legal dado ao inquérito policial pelo CPP, findou regulamentada a investigação direta de fato criminoso no âmbito do Ministério Público.
Ao meu ver, existem críticas de ordem pragmática e jurídica à possibilidade de investigação direta de crime pelo MP.
A de ordem pragmática: o órgão citado não possui corpo auxiliar organizado em carreira e com vocação à investigação criminal. Investigar não é somente requestar documentos e ouvir pessoas. Há que se realizar vigilâncias, fotografar e filmar encontros e entregas ilícitas, analisar ligações fruto de interceptação telefônica, dentre outras diligências que são umbilicalmente ligadas ao aparelho policial (e a agentes públicos que fizeram concurso e foram treinados pelo Estado para o desempenho destas funções). Haveria que se aparelhar o MP com estrutura humana capaz de investigar (o que demanda criação de cargos específicos semelhantes ao de agente de polícia – inclusive com direito a porte de arma – e posterior realização de concurso público), dotar o órgão de viaturas caracterizadas e descaracterizadas para fins de investigação, criação de setores de inteligência com servidores aptos a analisar dados, dentre outros aspectos. É isso ou transformar a polícia judiciária em polícia ministerial (caso o procedimento seja dirigido pelo MP e as diligências efetivas de investigação sejam materializadas pelas polícias civis ou federal) ou, pior, transmudar a polícia militar ou a polícia rodoviária federal, ostensivas por determinação constitucional e destinadas a prevenir o fenômeno delitógeno, em aparelhos investigativos auxiliares do MP (subversão da ordem jurídica, ao meu ver).
Vamos ao argumento jurídico. O sistema processual brasileiro, em que pese ser passível de ajustes, é, na essência, bom. Desde a fase pré-processual até a judicial, temos a participação de pelo menos três órgãos estatais (em caso de indiciado/réu pobre, há possibilidade de participação de um quarto, a Defensoria Pública, órgão incumbido da defesa de réus hipossuficientes) – a polícia (Estado-investigação), o Ministério Público (Estado-acusação) e o Poder Judiciário (Estado-juiz), sendo que a atuação destes é bem delimitada pela Constituição Federal e pelo CPP. Esclareço. O trabalho investigativo da polícia é acompanhado de perto pelo MP, destinatário imediato do inquérito, e pelo juiz (em caso de representação por medida cautelar); a atuação do MP enquanto parte é avaliada pelo juiz e pela defesa; e as eventuais falhas do Estado-juiz podem ser corrigidas pelo manejo de recursos interpostos pelas partes.
A possibilidade do MP presidir investigação afeta o sistema de controle acima deduzido e retira, ao meu ver, a independência e a imparcialidade na colheita da prova, vez que esta terá como destinatário o próprio MP. A polícia judiciária não é personagem do processo penal isso dá a ela um maior grau de isenção, vez que mais adiante não terá que defender no processo o resultado de sua investigação, como parte.
Há no Superior Tribunal de Justiça[4] resistência à possibilidade da direção de procedimento investigativo pré-processual pelo Ministério Público. Vejamos aresto elucidativo:
Em regra, não encontra respaldo legal a investigação criminal produzida diretamente pelo Ministério Público. Entendimento minoritário da Relatora. A atuação ministerial se justifica, em circunstâncias excepcionais, quando representantes da própria polícia são investigados, não se podendo esperar a isenção necessária para a apuração de seus próprios crimes, autorizando-se, nessas hipóteses, a direta atuação do Parquet na condução da colheita de elementos para o fim de embasar a opinio delicti.
É de se anotar que a constitucionalidade da resolução acima mencionada será decidida pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3836 (sob relatoria do Min. Ricardo Lewandowski) e 3806 (também sob relatoria do Min. Ricardo Lewandowski). É de se anotar que o Superior Tribunal de Justiça e o próprio Supremo Tribunal Federal já firmaram posições favoráveis e contrárias à investigação direta por membro do MP.
Com o fito de por fim à discussão jurídica acerca do tema, tramita no Congresso Nacional a PEC 37/2011, de autoria do Deputado Lourival Mendes do PTdoB/MA. A proposta tem em mira acrescentar no artigo 144, da Constituição Federal o § 10, com a seguinte redação:
§ 10. A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às policias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.
É de se sublinhar que o que se critica neste ensaio é a instauração de procedimento investigativo no âmbito do MP, presidido por um de seus membros. A requisição de informações e documentos com o fito de auxiliar ou complementar o trabalho investigativo levado a efeito pela polícia judiciária é plenamente possível (inteligência do inciso VI, do artigo 129, da CF) e, como dito supra salutar. O que a sociedade deseja, afinal, é a integração das instituições (MP e polícia) com vistas a identificar, investigar, processar e buscar a punição de criminosos.
Notas
[1]Curso de Direito Processual Penal, Podivm, 2010, página 89.
[2]Curso de Processo Penal. Saraiva, 2010, página 147.
[3]Manual de Processo Penal e Execução Penal. Revista dos Tribunais, 2006. páginas 130 e 131.
[4] STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 19/10/09.