4 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS
Após a compreensão das normas existentes no ordenamento pátrio garantidoras do afeto e dos aspectos gerais da responsabilidade civil é importante a verificação dos posicionamentos doutrinários defensores da responsabilidade civil por abandono afetivo dos pais em relação aos filhos em contrapartida às decisões judiciais que, atualmente, negam indenizações às pessoas que sofreram dano dessa natureza.
4.1 NA DOUTRINA
Silvio de Salvo Venosa[103] considera apropriada a indenização por dano moral em decorrência do abandono moral, psicológico e intelectual do progenitor em relação ao filho. No entendimento do autor, o abandono desse tipo causa traumas que caracterizam o dano moral, pois, a presença dos pais na formação de seus filhos é fundamental, estando a afetividade permanentemente ligada à dignidade humana. Somente o elo biológico não é suficiente para sustentar a família, todo o ordenamento está direcionado à proteção da dignidade humana, assim, a família deve cumprir a ligação de afeto com auxílio, moral e material, recíproco entre seus membros.
Na visão de Ana Carolina Brochado Teixeira: “a ausência e o descompromisso de um genitor podem originar danos aos filhos, principalmente no que tange à sua integridade psíquica, ao deixar uma lacuna em sua vida”. [104] Segundo a autora, “não há dúvidas de que o descumprimento de tais funções é gerador de responsabilização civil, desde que cause um dano no filho, principalmente na sua integridade psíquica”. [105]
Estabelecer uma indenização não significa obrigar os pais a amarem seus filhos, mas a assumirem todas as obrigações oriundas da concepção de uma criança, do exercício pleno de todos os deveres decorrentes do poder familiar. Do mesmo modo que, nas palavras de Cláudia Maria Silva citada por Ana Carolina Brochado Teixeira, “não se trata de dar preço ao amor, tampouco de estimular a indústria dos danos morais, mas sim de lembrar a esses pais que a responsabilidade paterna não se esgota na contribuição material”. [106]
Importante perceber que o dano à personalidade do filho, atingindo-o em sua dignidade representa um dano moral e todo dano dessa natureza induz à compensação como mero lenitivo à dor suportada, pois, é impossível recompor a situação anterior à prática do ato ilícito.
Outra questão abordada pela autora trata do enquadramento da conduta de abandono em ato ilícito. Segundo Ana Carolina Brochado Teixeira [107], essa conduta enquadra-se perfeitamente entre atos ilícitos porque fere normas do ordenamento que asseguram o direito à criança e ao adolescente o afeto e a convivência familiar. Assim, com o surgimento de novos interesses dignos de proteção do Estado, o ordenamento jurídico deve buscar formas adequadas para protegê-los a fim de evitar a não reparação e o consequente desequilíbrio na ordem jurídica, sendo, atualmente, a responsabilidade civil o meio existente para tutela de interesses existenciais.
Maria Isabel Pereira da Costa [108], no mesmo sentido, é favorável à aplicação da responsabilidade civil em casos de abandono afetivo dos pais em relação aos filhos, porém, propõe que a responsabilização não se dê diretamente em dinheiro, mas em tratamento psicológico ou psiquiátrico para restituição da saúde emocional e recomposição do dano sofrido. A indenização em dinheiro somente seria permitida quando o tratamento não fosse mais eficaz para a reparação do dano. Procura-se, dessa forma, evitar a comercialização do afeto e o uso abusivo das ações indenizatórias.
Rodrigo Pereira da Cunha, com muita propriedade sobre o tema, afirma que:
A compreensão de uma organização social e jurídica da família contemporânea deve pressupor que a subjetividade interfere e está contida nesta organização. É neste sentido que os julgamentos que dizem respeito às relações familiares devem levar em conta não apenas o texto jurídico, mas também o contexto jurídico-social. [109]
O autor afirma que os problemas sociais existentes não se justificam apenas por injustiças sociais, por descaso do Estado ou em virtude do divórcio. Afirma ainda que o abandono dos filhos pelos pais tem se tornado comum na sociedade atual e que não há razões que justifiquem um pai deixar de prestar assistência moral e afetiva a seu filho, preferível seria o abandono material por insuficiência de recursos ao descaso. Portanto, a discussão do tema transcende a interesses particulares, pois é evidente o dever, decorrente do poder familiar, dos pais prestarem assistência moral aos seus filhos, devendo haver reação ao desafeto, sob pena do direito do filho se tornar vazio, inexigível. [110]
Certo é que ninguém poderá obrigar o pai ou a mãe a amarem seus filhos, os educarem com carinho e afeto, mas, a sociedade deve dizer a esses pais que isso constitui uma violação ao dever que lhes é imposto e a um direito de seus filhos, comprometendo a formação e o caráter dessas crianças e adolescentes. Logo, a responsabilidade civil representa a resposta solidária que a sociedade oferece aos pais, sem que esteja monetarizando o afeto, mas sim aplicando uma indenização de caráter simbólico com função punitiva e educativa. [111]
4.2 NA JURISPRUDÊNCIA
Em sentido contrário às posições doutrinárias expostas, a jurisprudência tem se posicionado atualmente no sentido de não conceder a indenização por abandono afetivo. Embora existam decisões monocráticas favoráveis à aplicação da responsabilidade civil e votos favoráveis em sede de segundo grau, prevalece nos Tribunais brasileiros o entendimento contrário à responsabilidade civil por abandono afetivo dos pais em relação aos filhos.
Observa-se que os casos colocados sob análise do Judiciário apresentam situações fáticas que não comprovam o efetivo dano e o nexo de causalidade, havendo, por isso, a negativa dos pedidos pleiteados, o que não justifica a generalização desses resultados a todos os pedidos de responsabilização civil em razão do abandono afetivo. Não é adequado aplicar uma decisão anterior aos demais casos de forma indiscriminada, tendo em vista que o dano e o nexo causal devem ser verificados concretamente.
Além desses argumentos, os juristas consideram que o Direito de Família possui princípios próprios que resolvem por si só os conflitos oriundos das relações familiares. Alegam que o Código Civil [112] em seu artigo 1.638 prevê como punição para o abandono a destituição do poder familiar, sendo este meio suficiente para punir e desestimular a conduta de abandono. No entanto, aplicar a perda do poder familiar, destituindo os pais dos deveres-direitos sobre os filhos, assemelha-se a uma premiação, visto que os pais estarão desobrigados do dever de convivência e poderão praticar o abandono livremente.
A discussão acerca do tema ganhou especial atenção em 2004 quando o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar a Apelação Cível número 408.550-5, afirmou que a dor sofrida pelo filho em decorrência do abandono paterno deveria ser indenizada, conforme demonstra a ementa do referido julgamento:
EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. [113]
A sentença apelada entendia que inexistia nexo causal entre a ausência do pai e os danos psicológicos sofridos pelo filho. O voto do Relator Unias Silva reformou a decisão monocrática e foi seguido, por unanimidade, pelos juízes D. Viçoso Rodrigues e José Flávio Almeida. O Relator, em seu voto, sustentou que:
Nas concepções mais recentes de família, os pais de família tem certos deveres que independem do seu arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado. Assim, a família não deve ser mais entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida necessidade às necessidades manifesta pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. [114]
Além disso, ressaltou que o princípio da afetividade consiste em uma especialização do princípio da dignidade da pessoa humana, estando o equilíbrio entre privado e público pautado na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade humana no âmbito das relações familiares. [115] E concluiu que: “a responsabilidade não se pauta tão-somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade humana.” [116]
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial interposto contra a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, entendeu pela impossibilidade do dano moral nos casos de abandono afetivo, por inexistência de ato ilícito que caracterize a responsabilidade civil.
São os termos da ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido. [117]
O Ministro Fernando Gonçalves, relator do recurso sob análise, sustentou sua decisão argumentando que ”nos casos de abandono ou descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar”. [118] O Ministro Relator afirma que a destituição do poder familiar é a pena civil mais grave a ser imputada ao pai, cumprido por si só as funções punitiva e dissuasória. Considera que essa penalidade seja meio eficaz para demonstrar a repudia do Direito e da sociedade com a conduta de abandono. Com isso, o Relator afirma cair por terra os argumentos que defendem a aplicação da responsabilidade civil com o fim punitivo e desestimulante.
Além da questão jurídica, o voto apresenta conjecturas acerca de situações fáticas hipotéticas. O respeitável Ministro afirma que:
muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela o sentimento de ódio e vingança nutridos com o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso. [119]
Essa é uma questão que merece destaque para que a indenização por abandono moral não gere injustiça, responsabilizando alguém para atender ao desejo de vingança de outrem, mas não no interesse do filho. No entanto, verificar se a busca por ressarcimento é para atender o interesse próprio da criança ou outros alheios à questão central do abandono envolve subjetividade excessiva, devendo-se a questão girar em torno dos requisitos próprios da responsabilidade civil. Assim, havendo conduta ilícita, dano e nexo causal, além da culpa ou dolo na conduta, então, estão presentes todos os elementos da responsabilidade civil, sendo cabível aplicação do instituto.
Caso esteja evidente a ausência de dano ou um excludente do nexo causal, tal como a culpa exclusiva de terceiro, por influência do genitor que permaneceu com a guarda e tenha praticado a alienação parental, correta a exclusão da responsabilidade civil.
Outro ponto suscitado no voto do Ministro Fernando Gonçalves é a possível dificuldade de construir ou restabelecer o relacionamento afetivo após a condenação em danos morais. Diz que o litígio encerraria por completo a esperança do filho de receber o amor paterno. Sendo assim, o litígio para arbitramento de alimentos também causaria esse resultado, bem como a destituição do poder familiar, haja vista que o pai já ausente fica desobrigado de conviver com o filho. Por fim, sustentou a impossibilidade de o Judiciário obrigar alguém a amar outrem, afirmação esta já contradita em capítulos alhures.
O Ministro Aldir Passarinho Junior acrescentou que conflitos decorrentes das relações familiares são solucionados exclusivamente no âmbito do Direito de Família, corroborando o entendimento de que a perda do poder de família é a única medida cabível. O Ministro Cesar Asfor Rocha seguiu o voto do relator.
Apenas o Ministro Barros Monteiro foi contrário ao voto do relator, sustentando que: “decorre uma conduta ilícita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistência material, tem o dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanhá-lo e de dar-lhe o necessário afeto.” [120] O ministro entendeu pela verificação de conduta ilícita, dano e nexo causal, sendo plenamente aplicável a responsabilidade civil ao caso de abandono afetivo. Na visão do ministro, o dano restou comprovado pela dor, sofrimento e abalo psíquico que o recorrido sofreu.
Quanto à punição prevista no âmbito do direito de família, qual seja, a destituição do poder familiar, o ministro entende que não interfere na possibilidade de responsabilização no campo das obrigações, sendo a indenização por dano moral devida além da sanção prevista no ECA e no Código Civil de 2008.
Desse modo, a decisão monocrática que denegava o pedido de indenização por danos morais foi mantida por maioria dos votos no STJ. Após, essa decisão dos demais Tribunais Estaduais tem seguido a ementa proferida no julgamento comentado, por não admitir a responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo em virtude da ausência de ato ilícito.
A mesma questão foi levada, ainda, ao Supremo Tribunal Federal, em 2009, que entendeu ser a análise desse tipo de indenização relacionada apenas a questões infraconstitucionais, havendo lesão à Constituição Federal apenas de modo reflexo, ademais, exige análise fática, portanto, não compete ao STF a análise dessa questão. [121]
As decisões atuais permanecem no sentido de não conceder a responsabilidade civil na hipótese de abandono afetivo, no entanto, as pessoas continuam recorrendo ao Judiciário para solução de conflitos dessa natureza e existem votos favoráveis a concessão de indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo com respaldo doutrinário.
Em fevereiro de 2011, o TJ do Estado de São Paulo reformou decisão de primeiro grau que concedia indenização por dano moral em virtude do abandono materno, concluindo que dor sofrida representa apenas dissabores comuns à dissolução da família, inexistindo obrigação legal. [122] O juiz revisor, Vito Guglielmi, entendeu que os requisitos da responsabilidade civil não estavam presentes, pois, mesmo que a mãe não tenha oferecido atenção devida aos filhos, esse fato não gera indenização, ademais, o seu filho tem uma vida aparentemente normal e ainda que demonstrado o prejuízo psicológico, o revisor entende que não há dever de indenizar, sendo o prejuízo psicológico algo “comum” nos dias atuais. Por fim, justifica seu voto por ausência há conduta ilícita e inexistência de norma que obrigue a mãe a ter o comportamento esperado por seu filho.
No início dessa pesquisa foram expostas normas que asseguram à criança e ao adolescente o convívio familiar e uma educação voltada para o desenvolvimento de sua dignidade, além de opiniões doutrinárias no sentido de ser o direito ao afeto um direito personalíssimo da criança sob dependência de seus pais. Logo, haveria normas que obrigam os pais a conviverem com seus filhos, dever este decorrente do próprio poder familiar.
Além disso, sendo verificado o prejuízo psicológico, em outras palavras, o dano moral, aquele que atinge o íntimo, a personalidade da vítima, preenche-se a ocorrência de dano como requisito para a responsabilização civil.
O voto do revisor foi acompanhado pelo juiz Percival Nogueira, que afirmou o direito não pode obrigar as pessoas a serem boas, e diz que no caso analisado não havia comprovação da conduta de abandono da mãe.
Em sentido contrário, o Relator sorteado, juiz Roberto Solimene, que teve seu voto vencido, entendeu pela ausência de provas que justificassem a ausência da mãe. Ressaltou que a presença da mãe na criação dos filhos é relevante e que a indenização tem efeito apenas simbólico para conscientizar os pais do dano causado aos filhos.
A questão envolve aspectos sensíveis por tratar-se de amor e afeto, de fato não seria adequado aplicar indiscriminadamente uma ou outra solução, devendo-se primar pela razoabilidade e proporcionalidade nas decisões. A análise de cada caso é com atenção é fundamental.
Nesse sentido, o juiz relator de apelação julgada em 2009 pelo TJ do Rio Grande do Sul, afirmou que: “a contemplação do dano moral no âmbito do direito de família exige extrema cautela e, sobretudo, uma apuração criteriosa dos fatos” [123]. O juiz Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, relator da apelação, reconhece a possibilidade de indenização por danos morais desde que sejam respeitados os requisitos para a responsabilidade civil. O que não foi verificado no caso, porém, entende que a ausência paterna pode dar ensejo à responsabilização civil quando for provada a ocorrência do dano, não sendo este apenas presumido. Conclui que: “devem ser evitadas soluções simplistas ou maniqueístas e somente em situações excepcionais é que se pode conceber a possibilidade de reparação por dano moral no âmbito do direito de família. Ou seja, quando se evidencia alguma situação anormal, grave ou teratológica.” [124]
Do exposto, percebe-se que a jurisprudência se manifesta pela negação de indenização em decorrência do abandono afetivo, embora existam doutrinadores favoráveis e pessoas recorrendo ao Judiciário para obtenção dessa reparação. A jurisprudência fundamenta-se ora na inexistência de ato ilícito, ora na ausência de nexo causal ou dano, posicionando-se de forma a não interferir em campo tão delicado que é o amor nas relações familiares. Entendem, os julgadores dos Tribunais, que o direito não pode obrigar ninguém a amar e tampouco conferir um valor ao afeto. Todavia, a doutrina contraria esses argumentos, informando que não se trata de monetarizar o afeto, mas de aplicar a responsabilidade civil em sua função pedagógica, socioeducativa ou dissuasória.