Desde a publicação da Súmula 375, em março de 2009, aguardei esperançosamente que os eminentes Ministros do Superior Tribunal de Justiça cancelassem ou, no mínimo, modificassem o conteúdo da orientação sumulada, se não sponte sua ao menos pela abordagem de diversos recursos especiais que haveriam de ingressar – e por certo ingressaram – naquela Corte tendo como pano de fundo situações práticas que demonstram a incorreção do pensamento esposado na súmula em questão.
Como, passados três anos, o absurdo entendimento continua a viger em que pesem alguns julgados do próprio STJ contradizerem a regra sumulada e o legislador, no projeto do novo Código de Processo Civil, decretar a sua morte, resolvi escrever estas mal traçadas linhas sobre o tema, na esperança – sim, continuo esperançoso – de encontrar apoio para realizar uma campanha para expurgar do meio jurídico a indigitada súmula com base nos argumentos a seguir expostos.
Diz a súmula que “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente”.
Como não é difícil de observar, o conteúdo da orientação revela uma situação clara em relação à fraude: a presunção de sua ocorrência é absoluta se houver registro da penhora; em não havendo, a presunção é relativa, impondo ao credor o ônus da prova de que o adquirente agiu com má-fé.
Agora, vejamos o que dispõe o artigo 593 e seus incisos, do Código de Processo Civil vigente:
Art. 593Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I-quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II-quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III-nos demais casos expressos em lei.
Os trechos em destaque permitem constatar, com a mesma facilidade antes apontada em relação à súmula, que a lei – ora, a lei – considera presumida a existência da fraude se, na data da alienação ou oneração do bem, já estiver em curso ação contra o alienante capaz de reduzi-lo à insolvência. E a presunção, aqui, é absoluta.
A par disso, a existência de ação distribuída em foro judicial deixou de ser considerada pela jurisprudência bastante para ter-se por caracterizada a fraude, exigindo-se, primeiro, a citação do réu/devedor antes da data da alienação do bem([1]); depois, que além da citação também a penhora seja realizada e, por fim, diante da redação dada ao § 4º do artigo 659 do CPC pela Lei nº 11.382/2006, que a penhora receba “a respectiva averbação (na verdade, registro) no ofício imobiliário” de forma a estabelecer a “presunção absoluta de conhecimento por terceiros”.
Bem se vê que, malgrado a alteração efetivada pela lei federal acima citada em nada referir à penhora como condição para o reconhecimento da fraude, estabelecendo apenas que a penhora é considerada perfeita e acabada com o registro na matrícula do imóvel e o próprio Código de Processo Civil fixar que a execução, salvo no caso de concurso universal, “realiza-se no interesse do credor” (art. 612), ao longo do tempo o entendimento sobre o significado da hipótese delineada no inciso II do artigo 593 foi modificado curiosamente sempre em prejuízo do exequente.
Não bastasse, a edição da súmula n. 375 pelo Superior Tribunal de Justiça também ignorou os comandos processuais citados, assentando entendimento contrário à lei federal, o que, bom que se lembre, constitui ilícito que a Corte Superior foi criada exatamente para combater.
Algumas vozes levantaram-se contra essa orientação sumulada. Uma delas foi a do advogado Rafael Mariano, em artigo veiculado no Jornal “Valor Econômico”, edição de 13 de janeiro de 2011, oportunidade em que o mesmo discorreu, com propriedade, que “privilegiar o devedor alienante e o terceiro adquirente com a presunção de que agiram de boa-fé, traz, dentre outras consequências, insegurança jurídica”.
O princípio da segurança jurídica constitui um dos principais pilares de sustentação do nosso ordenamento jurídico e deve, por isso mesmo, servir de norte para a formação de jurisprudência em qualquer nível. O entendimento contido na súmula, porém, vai em direção contrária, pelo que assiste inteira razão ao articulista quando o qualifica como exemplo de “marcha-ré (sic) processual”.
Eu vou mais além, pois tenho comigo que a egrégia Corte Superior de Justiça, cuja função precípua é a de velar pela obediência aos mandamentos contidos em leis federais, criou uma aberração jurídica ao editar a súmula objeto deste ensaio, na medida em que seu conteúdo consegue, a um só tempo, afrontar disposições de uma lei federal, violar o princípio da segurança jurídica e - o que para mim é o pior dos defeitos - ignorar até mesmo o mais necessário dos sentidos que deve acompanhar os magistrados no momento de uma decisão: o bom senso.
Tais vícios maculam o entendimento sumulado em seu todo, isto é, tanto quando ele vincula a presunção absoluta da fraude à execução ao momento do registro da penhora, porque não é isso o que diz a lei, quanto na parte em que, invertendo os valores, atribui ao credor o ônus da prova da má-fé do adquirente.
A primeira parte é uma flagrante contradição ao que estabelece o art. 593, inciso II do CPC, pois tal dispositivo, conquanto refira a “fraude à execução”, estabelece que a existência de “demanda” – portanto, qualquer ação judicial, não se exigindo que ela seja, necessariamente, executiva – em curso contra o alienante no momento da alienação, com capacidade para torná-lo insolvente, é suficiente para caracterizar a fraude.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL – FRAUDE À EXECUÇÃO – DEMANDA PENDENTE – AGRAVO PROVIDO. Para que se configure o primeiro pressuposto da fraude à execução, basta a existência de demanda pendente. Qualquer demanda, seja em processo de conhecimento, seja em processo de execução. A citação para a demanda, portanto, é o bastante à configuração do primeiro pressuposto. (TJPR, 6ª Câm. Civ., AI 545520, Rel. Des. NEWTON LUZ, j. 23/04/1997) (grifo nosso)
Todos os operadores do direito sabem que a penhora é uma forma de constrição judicial cujo alcance torna imprescindível um processo de execução de título extrajudicial ou um processo de conhecimento em fase de execução da sentença, vale dizer, um título judicial.
E sabem também que, se na execução fundada em título extrajudicial a efetivação de uma penhora “completa e acabada” com o registro já não é uma missão das mais fáceis para o credor, na execução de um título judicial, obtido no mais das vezes após longo percurso na fase de conhecimento, essa missão encontra ainda maiores obstáculos, dentre eles um para o qual o credor não contribui em nada: a lentidão da Justiça.
Ora, estabelecer o registro da penhora como requisito para o reconhecimento da fraude à execução, além de tornar essa tarefa, que já era muito difícil, praticamente impossível, acaba por penalizar injustamente o credor pela deficiência do Poder Estatal, além de afrontar diretamente as disposições contidas não em um, mas em dois dispositivos da lei processual vigente (arts. 593 e 612), causando espécie, por isso, que até hoje o entendimento sufragado na súmula em debate não tenha sido modificado.
O mesmo se pode dizer em relação à ideia de atribuir ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente como requisito para se reconhecer que a alienação do bem constrito se deu em fraude da execução, com o acréscimo de que, no ponto, a falta de bom senso dos idealizadores da súmula é ainda maior.
É certo que a boa-fé se presume e que a orientação sumulada está baseada nesse princípio. Não menos certo, porém, é que aquela é uma presunção relativa e, como tal, passível de ser afastada por uma realidade contrária à idéia nela estabelecida. Até aí, nada de novo.
O impensável, quando o litígio diz com embargos de terceiro opostos, por exemplo, pelo comprador de um bem imóvel cujo negócio vem representado por instrumento particular não registrado na matrícula imobiliária ou só registrado depois do registro de uma penhora, está na imposição ao credor da obrigação de provar que o adquirente agiu com manifestação volitiva voluntária que se afasta do normal.
É mister dos mais inglórios invadir o íntimo de alguém para estabelecer que o ato por ele praticado é resultado da vontade de causar prejuízo a outrem. Prova disso se encontra na seara criminal, onde a impossibilidade de provar a intenção do agente não o isenta de responsabilidade quando, mesmo não desejando o resultado alcançado, ele assume o risco de produzi-lo ao praticar o ato, lembrando que nem sempre a violação de uma regra legal decorre de uma ação, podendo resultar também de uma omissão, senão dolosa, ao menos culposa.
No âmbito civil não há de ser diferente. Quando alguém adquire um bem imóvel sem adotar mínimas cautelas que lhe garantam segurança no negócio, como quando não exige do alienante que lhe forneça certidões negativas comprobatórias da inexistência de demandas em curso com condições de onerar o imóvel negociado e, mesmo podendo, não registra o contrato particular, ele (ela) não pode, à evidência, ter sua conduta qualificada como de boa-fé.
Não pode, mas infelizmente tem. É a diferença entre o “ser” e o “dever ser”.
É que, consoante se tem observado em algumas decisões proferidas sem a observância do bom senso, nos embargos de terceiro opostos com o objetivo de livrar bem imóvel da penhora levada a efeito em ação contra o alienante a omissão (mesmo negligente) do adquirente, ainda que provada nos autos, não tem sido suficiente para se reconhecer que a alienação é viciada pela fraude, por se exigir, igualmente, prova de que essa omissão foi voluntária, para assim caracterizar o consilium fraudis.
Tudo em nome do entendimento de que a boa-fé se presume.
No entanto, cerca de um ano e meio depois da edição da indigitada Súmula 375, a Ministra Nancy Andrighi, Relatora do RMS 27.358/RJ proferiu voto onde deixou assentado o seguinte pensamento:
De fato, a boa-fé do terceiro adquirente deve ser protegida, mitigando-se a incidência da norma que lhe estende os efeitos da coisa julgada, mas apenas quando for evidenciado que sua conduta tendeu à efetiva apuração da eventual litigiosidade da coisa adquirida. Em outras palavras, há uma presunção relativa de ciência do terceiro adquirente acerca da litispendência, cumprindo a ele, nos termos do art. 333 do CPC, demonstrar que adotou todos os cuidados que dele se esperavam para a concretização do negócio, notadamente a verificação de que, sobre a coisa, não pendiam ônus judiciais ou extrajudiciais capazes de invalidar a alienação.
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À hipótese dos autos também se aplica a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, que tem por fundamento a probatio diabólica, isto é, a prova de difícil ou impossível realização para uma das partes e que se presta a contornar a teoria da carga estática da prova...
...
Aplicando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova à hipótese específica da alienação de bem litigioso, conclui-se que o terceiro adquirente reúne plenas condições de demonstrar ter agido de boa-fé, enquanto que a tarefa que incumbiria ao seu adversário, de provar o conluio daquele com o alienante, se mostra muito mais árdua.
A leitura dos trechos em destaque permite a qualquer um verificar a flagrante contradição entre o que neles se expressa e a orientação sumulada, no que respeita a quem cumpre provar se o adquirente do bem litigioso agiu ou não imbuído de boa-fé.
É evidente que o terceiro adquirente tem condições plenas de demonstrar a boa-fé na sua conduta, bastando-lhe simplesmente apresentar as certidões negativas de praxe, atualizadas, tanto em relação ao alienante quanto ao imóvel. É prova positiva, de fácil produção.
No mesmo acórdão há, ainda, manifestação eivada do mais puro bom senso – ainda bem – lecionando que:
... é impossível ignorar a publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela distribuição da petição inicial, nos termos dos arts. 251 e 263 do CPC, na hipótese de venda de imóvel de pessoa demandada judicialmente, ainda que essa circunstância não esteja averbada na matrícula.
...
Diante dessa publicidade, o adquirente de qualquer imóvel deve acautelar-se, obtendo certidões dos cartórios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a existência de processos envolvendo o vendedor, dos quais possam decorrer ônus (ainda que potenciais) sobre o imóvel negociado.
...
Nesse contexto, cabe ao comprador provar que desconhecia a existência de ação em nome do vendedor do imóvel, não apenas em decorrência da exigência do art. 1º da Lei nº 7.433/85, mas, sobretudo, porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé, o comprador que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição.
De se informar, para os que eventualmente não saibam, que o projeto de lei que visa modificar o Código de Processo Civil traz o art. 749, que repete em parte o atual art. 593, mas apresenta, em seu parágrafo único, uma inovação de cunho mandamental, in verbis:
Art. 749Considera-se fraude à execução a alienação ou oneração de bens:
...
IV -quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência.
...
Parágrafo único.Não havendo registro, o terceiro adquirente tem o ônus da prova de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
Pouco é preciso, senão mais do que a simples leitura dos textos apresentados, para se alcançar conclusão no sentido de que a súmula 375 contém orientação absurda que não convence nem mesmo a alguns ministros do próprio STJ - a ilustre Relatora, Ministra Nancy Andrighi, foi acompanhada pelos ilustres Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino -, além do que ofende a lei vigente e a que está por vir, ignora o bom senso e atenta contra o princípio da segurança jurídica.
Fica então a pergunta: O que será necessário acontecer para que os senhores Ministros do egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheçam o equívoco em que incorreram e revoguem a súmula nº 375 de uma vez por todas?
Notas
[1] PROCESSUAL CIVIL - FRAUDE A EXECUÇÃO - CARACTERIZAÇÃO. 1 - INEXISTE FRAUDE A EXECUÇÃO QUANDO AO TEMPO DA ALIENAÇÃO NÃO HAVIA QUALQUER DEMANDA CONTRA OS VENDEDORES, EIS QUE, PARA CARACTERIZÁ-LA, MISTER HAJA AÇÃO AJUIZADA, COM CITAÇÃO VALIDA, COMO PRESCREVE O ART. 593 E INCISOS DO CPC. II - RECURSO NÃO CONHECIDO. (RESP 7429/PR, Rel. Min. WALDEMAR ZWEITER)