Introdução
Entendia a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), por intermédio de seu Conselho Diretor, que a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) permitia à aludida agência reguladora a criação de regulamento próprio de licitações nas modalidades de pregão e consulta. Aludido entendimento manteve-se inabalável mesmo após a vigência da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, que regulamentou o pregão para toda a Administração pública.
A Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, órgão da Procuradoria-Geral Federal, entendeu pela inviabilidade da interpretação proposta pelo Conselho Diretor, reconhecendo a ilegalidade de criação de regulamento próprio de pregão pela autarquia especial. Em manifestação posterior, o Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal exarou o Parecer 159/PGF/RMP/2010, apontando a ilegalidade da criação de regulamento próprio após a publicação da Lei 10.520, de 2002. Referido parecer foi aprovado pelo Procurador-Geral Federal e pelo Advogado-Geral da União.
Irresignada, a predita Agência Reguladora, por intermédio de seu Presidente, apresentou petição na qual solicitou ao Advogado-Geral da União a revisão de seu posicionamento, fundamentando seu pedido, essencialmente, em acórdão do Supremo Tribunal Federal, proferido nos autos da ADin 1668, no qual o Pretório Excelso entendeu, quanto ao artigo 22, II, da LGT, “[...] dar-lhe interpretação conforme a Constituição, com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência [...]”.
Nada obstante, a Advocacia-Geral da União manteve seu entendimento, fulcrada, em estreita síntese, nos fundamentos abaixo discutidos. O Conselho Diretor da Anatel acatou a decisão e passou a aplicar, na integralidade, os comandos insculpidos na Lei 10.520, de 2002.
I. Das limitações atribuíveis ao “Poder Normativo” das Agências Reguladoras
O caso em exame causou alguma controvérsia no âmbito da aludida agência reguladora. No entanto, todos os órgãos internos da Advocacia-Geral da União instados a se manifestar (PFE da Anatel, Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal, Procurador-Geral Federal e Advogado-Geral da União) foram unânimes no sentido da inviabilidade de criação e manutenção de regulamento interno em detrimento do contido na Lei 10.520, de 2002. Com efeito, nunca houve, efetivamente, controvérsia jurídica acerca do tema, especialmente tomando-se em conta o contido no artigo 11, inciso III da Lei Complementar 73/93.
Feita a observação, sigamos. A Anatel fundamentava sua pretensão nos comandos contidos nos artigos 22, inciso II, 54 e 210 da Lei Geral de Telecomunicações, verbis:
Art. 22. Compete ao Conselho Diretor: (...)
II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;
Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.
Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações.
Com fulcro nos dispositivos antes reproduzidos e no teor da ADin 1668, entendia a Agência Nacional de Telecomunicações, por intermédio de seu Conselho Diretor, incumbir à Agência a regulamentação da contratação pública mediante a modalidade pregão, ainda mesmo após a vigência da Lei 10.520, de 2002.
A Procuradoria-Geral Federal, no entanto, foi de imensa clareza ao destacar a exegese aplicável aos aludidos dispositivos da LGT, tudo em face do arcabouço normativo hoje existente, que reclama leitura sistemática.
Como bem destacou o Despacho 794/PGF/LCMG/2010, do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal,
“[...] o objeto do poder regulador é a organização de uma determinada espécie de serviço público, que, no caso da Anatel, é o serviço de telecomunicações. A competência normativa especial dessas autarquias não transborda de forma alguma para qualquer outra área, nem mesmo para a regulamentação de seu próprio funcionamento interno. Trata-se de poder regulador e não de “poder auto-regulador”. Trata-se de Agências reguladoras e não de “agências auto-reguladas”.
De fato. Agências reguladoras possuem força normativa decorrente de autorização legal. Contudo, tais pessoas jurídicas não detêm função legislativa, mas sim poder regulamentar. A distinção é bastante simples e é explicitada na lição de Eros Roberto Grau.
O doutrinador destaca que tal poder regulamentador encontra fundamento na marcante dinâmica dos mercados e nas evoluções tecnológicas que muitas vezes exigem pronta atuação do Estado, com rapidez incompatível com o processo legislativo tradicional. Surge assim a capacidade normativa de conjuntura, obviamente limitada aos ditames legais e constitucionais[1].
Aí se encontra a fundamentação das agências reguladoras, bem como de seu poder regulamentar. Contudo, é evidente que a capacidade normativa de conjuntura, que dá baldrame ao poder regulamentar das agências reguladoras, relaciona-se ao setor regulado, não sendo extensível às contratações públicas, temática tratada em uníssono por toda a Administração Pública.
É óbvio. Licitações e contratos públicos são temas de natureza estrutural do Estado, exigindo, com efeito, processo legislativo conduzido pelo Poder que lhe empresta o nome. Não há que se falar em interesse setorial, não havendo urgência conjuntural justificadora de regulamentação por parte de qualquer Agência reguladora.
Como destacou o já aludido Despacho 794/PGF/LCMG/2010,
“[...] a competência normativa, nessa hipótese – contratações públicas – tem natureza ordinária, indiferenciada, equivalente a que qualquer outro Ente dispõe para o gerenciamento interno de suas atividades cotidianas. Essa competência recai sobre a disciplina das modalidades de licitação então exclusivas da Agência. Assim, pode-se dizer que o objeto dessa competência era diferenciado, mas não sua natureza, que era ordinária e submetida ao princípio da legalidade da mesma forma que qualquer outro Ente público”.
Com efeito, o que é de interesse geral da Administração, mantém-se na competência exclusiva do Poder Legislativo. Ao contrário, no que concerne ao setor regulado, bem como as minúcias a ele atinentes, as Agências reguladoras exercem seu poder regulamentar.
Por exemplo, no que toca aos serviços de telecomunicações, em especial os processos de outorga de concessões, permissões e autorizações, a Anatel detém autorização legal para plena regulamentação, na forma do mencionado artigo 210 da LGT. Tudo com fundamento em sua capacidade normativa de conjuntura e nas respectivas peculiaridades setoriais.
Entretanto, nos pontos em que as agências reguladoras e todas as demais autarquias e fundações públicas se identificam (contratação de bens ou serviços comuns, por exemplo), não há justificativa que sustente a legitimidade de um poder normativo que, conforme se destacou, emerge da dinâmica conjuntural do setor regulado; nunca em temas comuns a toda a Administração, como é o caso das licitações e da modalidade pregão, ora prevista na Lei 10.520, de 2002.
II. Da decisão na ADIn 1668
A Anatel sugere que o predito aresto teria garantido a constitucionalidade da regulamentação de contratações públicas pelo Conselho Diretor da Agência.
Para o STF,
“[...] quanto ao inciso II do art. 22 ("Compete ao Conselho Diretor: ... II - aprovar normas próprias de licitação e contratação."), vencido o Min. Moreira Alves, deferiu-se, em parte, para dar-lhe interpretação conforme a CF, fixando a exegese, segundo a qual, a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Moreira Alves, deferiu-se, em parte, a liminar para, em relação ao art. 59 ("A Agência poderá utilizar, mediante contrato, técnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar atividades de sua competência, vedada a contratação para as atividades de fiscalização, salvo para as correspondentes atividades de apoio."), dar interpretação conforme à CF fixando, ao primeiro exame, entendimento segundo o qual a contratação a que se refere o dispositivo há de reger-se pela Lei 8.666/93 - Lei de Licitações”.[2]
No entanto, não procede a argumentação da Anatel. Primeiramente, conforme a seguir se explicará, a exegese da decisão do Supremo não é aquela pretendida pela autarquia especial. Depois, porque após o julgamento da cautelar, foi editada a Lei 10.520/02, que instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a modalidade de licitação denominada pregão.
Com efeito, não se pode afirmar que o ordenamento jurídico permanecera intocado desde o advento do julgamento levado a cabo no STF. Há alteração legislativa relevante, o que nos leva a debater os eventuais reflexos para as modalidades de licitação criadas ao abrigo da competência insculpida no art. 22, II, da LGT.
Logo, no que concerne ao pregão, importa destacar que o poder normativo do Conselho Diretor, conforme outorgado pelo artigo 22, II, da LGT, resta meramente operacional. É que a interpretação do dispositivo, conforme a Constituição, na forma delineada pela ADIn 1668-DF, reforça tal entendimento ao destacar a submissão do Conselho às normas gerais e específicas de licitação e às respectivas leis de regência, redundando na faculdade puramente operacional da Agência para tal tipo de normatização.
Menos ainda é possível identificar qualquer violação ao artigo 9º da LGT (A Agência atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência), tampouco encontrar, no reproduzido dispositivo, fundamento para justificar a pretensão da Anatel.
Conforme já se reiterou, a independência, prevista na lei e destacada pela doutrina, refere-se à atividade fim e regulada pela agência (telecomunicações), nunca para temas genéricos e relacionados com toda a Administração.
A propósito, vale destacar que os poderes administrativos referidos no artigo 9º suso são ínsitos às atividades do Conselho Diretor da Agência; o que não se confunde, contudo, com a atividade jurídica, exclusiva e típica da Advocacia-Geral da União e seus órgãos.
Com efeito, a atividade de assessoria e consultoria não comporta submissão hierárquica, mas, ao reverso, orientação para mitigação de riscos jurídicos. Afinal, não há subordinação no campo da técnica.[3]
Tanto é verdade que a Lei Complementar 73, de 1993, incumbe às consultorias fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos; assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados; e, examinar os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados.
Assim, ao fixar a interpretação da norma, ou, ao julgar a minuta de um edital de licitação, o órgão jurídico está tão-somente orientando os caminhos mais seguros para a tomada de decisão pelo Administrador.
É possível concluir, portanto, que a autonomia e o poder normativo das agências reguladoras estão setorialmente limitados. Destarte, submete-se a Anatel ao inteiro teor da Lei 10.520, de 2002, tudo conforme inteligência final da Advocacia-Geral da União.
Referências
Brasil. Advocacia-Geral da União/Procuradoria-Geral Federal. Despacho 794/PGF/LCMG/2010
Brasil. Advocacia-Geral da União/Procuradoria-Geral Federal. Parecer 159/PGF/RMP/2010
Brasil. Advocacia-Geral da União/Procuradoria-Geral Federal. Parecer 336/2010/DHMS/CONSU/PGF/AGU
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1668
GRAU, E.R. O direito posto e o direito pressuposto. 6a ed. São Paulo: Ed. Melhoramentos, 2005
MOTTA, C.P.C. Direito Administrativo Brasileiro, 13ª. ed., São Paulo, 1988
Notas
[1] GRAU, E.R. O direito posto e o direito pressuposto. 6a ed. São Paulo: Ed. Melhoramentos, 2005, passim
[2] Informativo STF 87, Brasília, 6 a 10 de outubro de 1997. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo87.htm. Acesso em 02 de maio de 2012
[3] MOTTA, C.P.C. Direito Administrativo Brasileiro, 13ª. ed., São Paulo, 1988, pp. 152-153