5. Simultaneidade na prestação de serviços
O item IV, da Súmula nº 06, integrava o conteúdo da Súmula nº 22, editada através da Resolução Administrativa nº 57/1970, publicada no Diário Oficial em 27 de novembro de 1970. Vale ressaltar, porém, que, por meio da Resolução nº 129/2005, com publicação no Diário da Justiça em 20 de abril de 2005, ocorreu o cancelamento da Súmula nº 22, sendo que houve a sua incorporação à súmula ora abordada.
Nesse ponto, a súmula dispõe não haver a necessidade de que, na época do ajuizamento da ação trabalhista visando a equiparação salarial, o equiparando e paradigma esteja prestando os seus serviços à empresa ou ao mesmo estabelecimento, desde que a pretensão deduzida esteja relacionada com situação do passado. O elemento essencial aqui é a simultaneidade na prestação de serviços, mesmo que já não mais trabalhem juntos.
Não será possível afirmar que houve discriminação entre trabalhadores, no que tange ao aspecto salarial, se não houve a prestação de serviços de forma simultânea entre eles. Costuma-se entender que a idéia de simultaneidade compreende a coincidência temporal no exercício das mesmas funções pelos empregados comparados. É óbvio que a coincidência temporal tem de assumir, ainda que por curto período, o caráter de permanência, não podendo ser meramente eventual – sob pena de não se caracterizar a simultaneidade[20].
Por sua vez, com a mesma intenção, Mozart Victor Russomano utiliza-se do vocábulo contemporaneidade, afirmando ser imprescindível, para que haja o reconhecimento da equiparação salarial, que os trabalhadores devem estar ou ter estado exercendo as suas funções simultaneamente, durante certo período[21].
Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por meio de julgamento da 2ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO-CABIMENTO.
Inexistindo contemporaneidade entre o equiparando e o paradigma, ou seja, se ambos não se encontrarem na mesma situação, num mesmo momento do desenrolar do contrato de trabalho, não estão presentes os requisitos identificados no art. 461 da CLT, quais sejam: função idêntica e de igual valor (mesma perfeição técnica e com igual produtividade) e diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.
(TRT 12ª R – 2ª T – Processo n° 01103-2005-012-12-00-4 – Acórdão n° 05447/2007 – Relator Desembargador Amarildo Carlos de Lima – DOESC 18.10.2007)
A simultaneidade ou contemporaneidade na prestação de serviços entre o paradigma e a parte reclamante é imprescindível para a caracterização da equiparação salarial. Por outro lado, a substituição de um empregado por outro, de forma sucessiva, não ofende o Princípio da Igualdade, e, por conseguinte, não gera direito às diferenças salariais. Exatamente desta maneira, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio de julgamento da 11ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
ART. 461, DA CLT – SUBSTITUIÇÃO – SUCESSÃO NO CARGO – EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
O acesso de um empregado a cargo anteriormente ocupado por empregado que deixou a empresa não configura substituição, mas sucessão de cargo. A equiparação salarial exige, entre outros requisitos, a simultaneidade no exercício das funções. Tampouco é aplicável o princípio da isonomia, considerado em amplitude.
(TRT 2ª R – 11ª T – Processo n° 00736200604302009 – Acórdão n° 20070193740 – Relator Desembargador Carlos Francisco Berardo – DOESP 03.04.2007)
Note-se, portanto, que não haverá direito à equiparação salarial no caso de ter havido a sucessividade no cargo, ou seja, naqueles casos em que um empregado assume o posto que anteriormente fosse ocupado por outro trabalhador, tendo em vista que, nessa hipótese, estará ausente exatamente o requisito da contemporaneidade na prestação de serviços, conforme disposição contida no item II, da Súmula nº 159, do Tribunal Superior do Trabalho[22].
6. Cessão de empregados
O item V, da Súmula nº 06, integrava a Súmula nº 111, que teve a sua edição por meio da Resolução Administrativa nº 102/1980, publicada no Diário da Justiça em 25 de setembro de 1980. A Resolução nº 129/2005, com publicação no Diário da Justiça em 20 de abril de 2005, porém, cancelou a Súmula nº 111, incorporando-se a sua disposição à súmula ora comentada.
O presente item faz menção àquelas situações em que, mesmo em se tratando de empregados de diferentes órgãos governamentais, havendo a cessão do trabalhador, de um órgão para outro da administração pública, haverá o direito à equiparação salarial, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei (CLT, art. 461). O fato de o reclamante e o paradigma prestar serviços vinculados formalmente a órgãos distintos, por si só, não afasta a possibilidade de haver entre eles a isonomia salarial.
Há de se ressaltar, contudo, que existe uma exceção prevista pelo Decreto-Lei nº 855, de 11 de setembro de 1999, tendo em vista que os empregados de empresas concessionárias de serviços público federais, estaduais ou municipais, que, por força de encampação ou transferência desses serviços tenham, a qualquer tempo, sido absorvidas por empresa pública ou sociedade de economia mista, constituirão quadro especial, a ser extinto à medida que se vagarem os cargos ou funções (art. 1º), sendo que os empregados de que trata o artigo 1º não servirão de paradigma para aplicação do disposto no artigo 461 e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 2º).
Uma questão semelhante que se coloca, é aquela pertinente à possibilidade de equiparação salarial nos casos de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Então, será admitida a isonomia salarial entre empregados pertencentes a empresas que compõe um mesmo grupo econômico? Como ficaria a questão relativa ao mesmo empregador descrita no caput do art. 461 da CLT? A questão se mostra controvertida no âmbito doutrinário e jurisprudencial.
Para que seja possível dirimir essa controvérsia, faz-se necessário tecer comentários acerca da natureza jurídica da solidariedade existente no caso de grupo econômico, passiva ou ativa[23].
Assim, se se entender que o grupo econômico possui solidariedade apenas passiva, nesse caso, não seria possível a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, mas componentes de um mesmo conglomerado de empresas. Por outro lado, caso o entendimento seja no sentido da existência de uma solidariedade dual, ou seja, tanto passiva como ativa, no sentido de se considerar os integrantes do mesmo grupo econômico como um empregador único, tese atualmente dominante em sede doutrinária e jurisprudencial (TST, Súmula nº 129), será perfeitamente possível a isonomia de salários, havendo o preenchimento dos requisitos contidos no art. 461 da CLT. A controvérsia, porém, existe!
Segundo o entendimento de Arnaldo Süssekind, não poderá haver direito à isonomia quando diversos forem os empregadores. Por isso mesmo, no caso de ‘grupo empregador’ de que cogita o § 2º do art. 2º da CLT, o empregado de uma empresa não pode servir de paradigma para o empregado de outra empresa do grupo, que preste serviço de igual valor em função idêntica[24].
Por outro lado, sustentando tal possibilidade, Sérgio Pinto Martins entende que será possível a equiparação entre empresas do mesmo grupo, pois o grupo de empresas é o empregador, segundo o § 2º do artigo 2º da CLT, mas isso somente será admissível, desde que o empregado e paradigma prestem serviços na mesma localidade e as empresas tenham a mesma atividade econômica e, portanto, estejam enquadradas no mesmo ramo econômico para fins sindicais, atendidos, ainda, os demais requisitos do artigo 461 da CLT[25].
Em síntese, embora haja posicionamento em sentido contrário, tendo em vista que a doutrina e a jurisprudência majoritária consideram a existência de um empregador único (TST, Súmula nº 129), não há óbice ao reconhecimento do direito à equiparação salarial entre empregados de empresas que compõe um mesmo conglomerado, desde que preenchidos os demais requisitos contidos no art. 461 da CLT.
Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por meio de julgamento da 4ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL – GRUPO ECONÔMICO – TRABALHO PRESTADO DENTRO DA JORNADA PARA EMPRESAS CONSORCIADAS – POSSIBILIDADE.
O art. 461 da CLT define regras para o reconhecimento do direito à equiparação salarial, quais sejam, identidade de funções, com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, prestados ao mesmo empregador e no mesmo local de trabalho. É ônus do reclamante a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, cumprindo-lhe, portanto, demonstrar o exercício de função idêntica àquela exercida pelo paradigma. Lado outro, cumpre à reclamada a prova da efetiva desigualdade das atribuições e de quaisquer outros fatos modificativos e impeditivos do direito do autor, de forma a se afastar a procedência do pleito equiparatório. Em que pese a identidade de função deva ser observada em relação ao empregador comum, se o paradigma labora para outra empresa, do mesmo grupo econômico, resta atendido o requisito da mesmeidade de empregador, inexistindo óbice a equiparação salarial. (tese jurídica da d. maioria).
(TRT 3ª R – 4ª T – Processo n° 00604-2007-018-03-00-2 – Relator Desembargador Júlio Bernardo do Carmo – DJMG 16.02.2008)
Ressalte-se, por fim, no que tange aos trabalhadores temporários, que este trabalhador tem assegurado a remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário-mínimo regional, em face da disposição contida no art. 12, aliena “a”, da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974.
7. Diferenças salariais decorrentes de decisão judicial
O item VI, da Súmula nº 06, integrava o conteúdo da Súmula nº 120, com redação atribuída pela Resolução nº 100/2000, publicada no Diário de Justiça em 18 de setembro de 2000. Há de se mencionar, entretanto, que a Resolução nº 129/2005, com publicação no Diário da Justiça em 20 de abril de 2005, cancelou a Súmula n° 120, ocorrendo a sua incorporação à súmula ora comentada.
Esse item faz menção ao fato de que, desde que preenchidos os requisitos apresentados no art. 461 da CLT, não há importância que a diferença salarial tenha a sua origem em decisão judicial que trouxe benefício ao paradigma, salvo se decorrer de vantagem de caráter pessoal, ou, ainda, nos casos de tese jurídica já superada pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por meio de julgamento da 7ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL – DESNÍVEL SALARIAL DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL QUE BENEFICIOU A PARADIGMA – CADEIA EQUIPARATÓRIA.
Nos termos da Súmula 06, VI, do TST, que dispõe acerca da equiparação salarial, uma vez presentes os pressupostos do artigo 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. Ao contrário de certos posicionamentos acerca da interpretação da referida súmula, os requisitos para o deferimento da equiparação salarial não têm que estar igualmente presentes em relação a todos os paradigmas envolvidos na cadeia equiparatória. Isso porque, mormente no que tange à diferença de tempo de serviço na função, se A obteve equiparação salarial com B, não se pode exigir que C, ao pleitear a equiparação com A, tenha prestado serviços concomitantemente com B (ou com diferença de tempo de serviço inferior a dois anos), sob pena de se estabelecer um termo final à cadeia equiparatória sem qualquer amparo jurídico, abrigando enorme desigualdade no ambiente de trabalho, em prejuízo de empregados que exercem a mesma função, porém estão sujeitos à percepção de salários diferentes.
(TRT 3ª R – 7ª T – Processo n° 00662-2007-143-03-00-4 – Relatora Juíza (convocada) Wilméia da Costa Benevides – DJMG 14.02.2008)
Não há qualquer óbice para a equiparação salarial o fato de o paradigma ter sido beneficiado por decisão judicial, ainda que esse pronunciamento do órgão jurisdicional tenha sido acerca de isonomia salarial entre o paradigma e um outro empregado que anteriormente prestou serviços para o mesmo empregador. Por outro lado, não haverá direito à equiparação salarial nos casos em que a diferença decorrer de uma situação pessoal ou vantagem particular do paradigma, como, por exemplo, a integração de horas extras e do adicional por tempo de serviço[26]. A matéria, entretanto, deve ser analisada com muita cautela, a fim de que não sejam promovidas situações esdrúxulas com a aplicação do direito, beneficiando-se a quem não possui o direito material[27].
8. Trabalho intelectual e perfeição técnica
Por sua vez, o item VII, da Súmula nº 06, em face da Resolução Administrativa nº 129/2005, publicada no Diário da Justiça em 20 de abril de 2005, trata de reprodução da disposição contida na já cancelada Orientação Jurisprudencial nº 298 da Seção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 11 de agosto de 2003.
Esse item dispõe que, havendo a observância dos requisitos previstos no art. 461 da CLT, será possível o reconhecimento do direito à equiparação salarial nos casos de trabalho intelectual, podendo ser avaliada a perfeição técnica, através de requisitos de natureza objetiva.
Em sua obra acerca do tema ligado à equiparação salarial, Fabíola Marques afirma que a perfeição técnica relaciona-se à boa realização da obra ou serviço, o cuidado e capricho com que é executado, as habilidades para a sua concretização, a superação das dificuldades inerentes ao trabalho e a boa conclusão do serviço[28].
Segundo a lição de Sérgio Pinto Martins, embora reconheça tal possibilidade, sustenta que a equiparação salarial em atividade intelectual é muito difícil de ser aplicada, em face da trabalhosa tarefa de estabelecer a diferença de produtividade e perfeição técnica, tendo em vista que essa análise ocorre de forma subjetiva[29].
Abordando a questão da possibilidade de equiparação salarial entre trabalhadores que desenvolvem atividades intelectuais, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio de julgamento da 3ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL – TRABALHO INTELECTUAL – POSSIBILIDADE.
O só fato de o empregado exercer trabalho de evidente viés intelectual não serve como óbice ao acolhimento de pedido de equiparação salarial, porquanto a prestação de serviços, em situações que tais, pode ser aferida no sentido de perfeição técnica, nos termos do o 1º, do art. 461, da CLT. Pode-se cogitar de obstáculo neste sentido apenas quando resultar evidente que o paradigma possui maior prestígio no meio profissional, em vista da elevada participação em palestras, seminários, publicação de livros ou artigos, ou mesmo atuação no magistério, ou ainda por possuir mais elevada titulação acadêmica. No entanto, ainda assim, no plano dos fatos, afigura-se difícil constatar, em vista de seu caráter valorativo, logo, de alta carga de subjetividade, a diferenciação de perfeição técnica. É necessária que esta evidente superioridade de qualificação profissional tenha repercussão direta no contrato de trabalho, o que implica trabalho diferenciado para o empregador. O ônus da prova é do empregador, porquanto se trata de fato desconstitutivo do direito da parte adversa. Incidência do Enunciado n. 68 do C. TST.
(TRT 9ª R – 3ª T – Processo n° 02013-2002-002-09-00-7 – Acórdão n° 06330/2005 – Relator Desembargador Célio Horst Waldraff – DJPR 15.03.2005)
Utilizando-se do exemplo de professores universitários, reconhecendo essa mesma dificuldade, Emílio Gonçalves, afirma que o princípio da identidade de funções exigido pelo art. 461 da CLT deve ser interpretado, no tocante aos professores, em consonância com as particularidades que apresenta o exercício do magistério. Neste particular, não é possível pretender a aplicação rígida do princípio da equiparação salarial. Mister se faz imprimir-lhe certa flexibilidade, adaptando-o às condições especiais do trabalho dos professores. Mais adiante, sustenta que deixará, entretanto, de ter aplicação o princípio da equiparação salarial, quando se trate de professores que lecionam no mesmo nível de ensino, mas pertencentes a categorias diferentes, como ocorre no magistério superior: professores assistentes, professores adjuntos e professores titulares. É que, no caso, a classificação do professor numa das citadas categorias decorre do preenchimento de requisitos especiais, alguns dos quais previstos na própria legislação do ensino[30].
Quanto à possibilidade de distinção remuneratória entre professores, especialmente pelo fato de se levar em consideração o nível de responsabilidade atribuído e a complexidade da disciplina ministrada, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por meio de julgamento da 2ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PROFESSORES.
A equiparação entre professores que ministram disciplinas diferentes não pode ser generalizada na regra do art. 461/CLT. Embora a função seja idêntica, não há necessariamente o trabalho de igual valor, notadamente, quando se trata de uma disciplina que atua como suporte para as atividades acadêmicas dos alunos, não atuando diretamente na sua formação. Não se trata de fazer pouco caso do profissional da área, nem da disciplina em si, mas há que se considerar o volume e a responsabilidade do trabalho que envolvem uma e outra situação. Há que se prestigiar o poder diretivo do empregador, que assume o risco do negócio, sem implicar em ofensa ao art. 461/CLT. Os professores podem até ter o mesmo nível cultural, intelectual e até pedagógico, mas há que se levar em conta o tipo de disciplina ministrada especificamente e as atividades inerentes a cada uma. É fato que o professor que ministra matéria que integra o currículo obrigatório tem muito mais responsabilidade, envolvimento. Ele deve, efetivamente, ministrar aulas de nível teórico para classes regulares de alunos e desenvolver as demais atividades inerentes ao trabalho docente, como a aplicação e correção de exames e provas, obedecendo às normas curriculares expedidas pelo MEC. Ganha mais, mas também é mais cobrado pelos alunos, pelos pais destes e pela própria escola.
(TRT 3ª R – 2ª T – Processo n° 00103-2005-043-03-00-4 – Relator Juiz (convocado) Luis Felipe Lopes Boson – DJMG 20.07.2005)
Por sua vez, Arnaldo Süssekind afirma que, embora a Seção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho tenha reconhecido tal possibilidade, não será possível a equiparação salarial entre dois advogados de uma mesma empresa, dois cantores de uma emissora de rádio, ou, ainda, dois atletas profissionais de uma equipe de futebol. O eminente autor sustenta que, não obstante de aplicação geral, certo é que, na prática, a regra do salário igual para trabalho de igual valor dificilmente poderá determinar a equiparação salarial entre empregados cujo trabalho seja de natureza ‘intelectual ou artística’. É que o valor das prestações de serviços intelectuais ou artísticos não pode ser aferido por critérios objetivos, dificultando, se não impossibilitando, a afirmação de que dois profissionais empreendem suas tarefas com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica[31].
Arrematando a questão, Mozart Victor Russomano entende que é impossível, via de regra, a equiparação salarial no tocante a funções intelectuais e artísticas, face à impossibilidade prática de aferição da igualdade de valor dos serviços prestados. Esta não é, contudo, regra absoluta, porque se há de decidir o contrário se, na ação trabalhista, excepcional e concretamente, aquele requisito for preenchido mediante prova hábil[32].
Tratando acerca da questão ligada ao trabalho desenvolvido pelo artista ou o atleta profissional, Luiz Otávio Linhares Renault sustenta que pouquíssimos seriam os casos de absoluta, de completa igualdade, uma vez que, sendo uma atividade psicofísica, o resultado do labor humano está sempre impregnado pelos traços da personalidade e do modo de ser único e ímpar de cada prestador de serviços. Prosseguindo, afirma que criar com o intelecto e trabalhar com o corpo, com as mãos, com os pés ou com a voz, de modo que, em algumas profissões, que constituem exceção, a desigualdade salarial é admitida, como ocorre, por exemplo, entre os atletas profissionais de futebol e os artistas de televisão. A justificativa para tal posicionamento se assenta no fato de que trabalho e arte transitam numa fronteira extremamente tênue, difícil de serem dissociados, ainda que por ficção do Direito do Trabalho, que almeja a dignidade do ser humano em todas as dimensões, seja à luz do trabalho técnico, científico, manual, intelectual ou artístico[33].
Analisando-se os posicionamentos acima trazidos, percebe-se que, no campo teórico, seria perfeitamente possível a equiparação salarial entre trabalhadores com atividade intelectual, o que, aliás, foi reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho por meio do item VII da Súmula nº 06. Isso, ainda, desde que sejam estabelecidos critérios objetivos para a aferição da perfeição técnica do trabalho desenvolvido.
Ocorre, entretanto, que, mesmo tendo sido admitida a sua possibilidade no campo teórico, no aspecto prático se mostra praticamente impossível o reconhecimento da equiparação salarial entre empregados que desenvolvam atividades intelectuais, tendo em vista que, nessas situações, em que pese entendimentos em sentido contrário (TST, Súmula nº 06, item VII), é muito difícil estabelecer critérios objetivos para a aferição da perfeição técnica do trabalho realizado.