9. Ônus da prova
O item VIII, da Súmula nº 06, era a disposição contida na Súmula nº 68, instituída pela Resolução Administrativa nº 09/1977, publicada no Diário da Justiça em 11 de fevereiro de 1977. Com o advento da Resolução Administrativa nº 129/2005, publicada no Diário da Justiça em 20 de abril de 2005, houve a incorporação do seu conteúdo à súmula ora comentada.
Esse item trata acerca da prova em relação à equiparação salarial, dispondo que, em tal matéria, o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos incumbe ao empregador. Percebe-se que a presente disposição nada mais é que uma repetição do art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, à medida que determina ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos à constituição do direito do autor[34].
Segundo o entendimento de Carlos Alberto Reis de Paula, o fato base da equiparação salarial é a identidade de função, razão pela qual se mostra com natureza constitutiva do direito. Por outro lado, os demais fatos necessários ao reconhecimento do direito, tais como o trabalho de igual valor (produtividade e perfeição técnica), mesma localidade, existência de quadro organizado de carreira e a diferença de tempo na função inferior a dois anos, mostram-se como fatos que impedem a aquisição do direito, pelo que, o ônus da prova incumbirá ao empregador. Arrematando, afirma que se o empregado ocupa o mesmo cargo ou desempenha a mesma função do paradigma a presunção ‘juris tantum’ é que o trabalho seja igual, cabendo ao empregador a prova da desigualdade[35].
Em sua lição, Maurício Godinho Delgado afirma que a distribuição do ônus probatório em lides concernentes a equiparação salarial não é distinta das demais situações genericamente percebidas no contexto trabalhista. Prosseguindo, ressalta que ‘os fatos constitutivos são aqueles que, no seu conjunto, formam o tipo legal construído pela norma’. No que diz respeito à equiparação, trata-se de requisitos (ou elementos) constitutivos: identidade de função; identidade de empregador; identidade de localidade; simultaneidade no exercício funcional. Mais adiante, o referido autor assinala que os demais fatos são aqueles que atuam sobre o tipo legal já concretamente configurado, quer modificando seus efeitos jurídicos originariamente cabíveis, quer impedindo esses efeitos, quer extinguindo tais efeitos jurídicos originariamente cabíveis[36].
Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por meio de julgamento da 3ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
Demonstrando o empregado que desempenhava as mesmas atividades desenvolvidas pelo paradigma, caberia à ré comprovar a existência de fatores impeditivos, modificativos ou extintivos do direito à equiparação salarial postulada, consoante disciplina a Súmula nº 06, VIII, do TST.
(TRT 12ª R – 3ª T – Processo n° 00537-2006-018-12-0-6 – Acórdão n° 05604/2007 – Relator desembargador Gérson Paulo Taboada Conrado – DOESC 04.05.2007).
Em síntese, conforme o conteúdo da presente Súmula, percebe-se que incumbe ao reclamante/empregado a prova dos chamados fatos constitutivos do direito à equiparação salarial, tais como o (a) desempenho da mesma função, a (b) contemporaneidade na prestação de serviços com o paradigma, o (c) trabalho prestado ao mesmo empregador, e, ainda, (d) na mesma localidade em que o paradigma. Por sua vez, à reclamada/empregadora incumbe a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos, tais como a (e) diferença de produtividade e perfeição técnica, a (f) existência de quadro organizado de carreira, e, também, a (g) diferença de tempo na função superior a dois anos entre reclamante e paradigma. Basicamente, é esta a regra do ônus da prova no que tange à equiparação salarial.
10. Prescrição parcial
O item IX, da Súmula nº 06, integrava a Súmula nº 274, que teve a sua edição através da Resolução n° 7/1988, publicada no Diário da Justiça em 1° de março de 1988. Posteriormente, a Resolução n° 121/2003, com publicação no Diário da Justiça em 21 de novembro de 2003, atribuiu nova redação à Súmula. Por fim, através da Resolução n° 129/2005, publicada no Diário da Justiça em 20 de abril de 2005, houve o cancelamento da Súmula nº 274, em face da incorporação do seu texto à ora comentada.
Esse item trata acerca da espécie de prescrição aplicável às ações trabalhistas cujo conteúdo tenha por objeto a equiparação salarial. Em face da disposição contida no presente item, haverá a aplicação da prescrição parcial, e, por tal razão, alcança apenas as diferenças vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento da respectiva ação que visava a cobrança de tais créditos.
Veja-se, antes do prosseguimento, o quem vem a ser a prescrição parcial.
Segundo Odonel Urbano Gonçales, ao tecer comentários acerca da disposição contida no art. 119 da CLT, afirma que o legislador trabalhista instituiu a prescrição parcial. Prosseguindo, entende que não prescreve o ‘fundo do direito’, mas tão-somente parcelas não reivindicadas dentro de cinco anos (vigente o contrato de emprego), contados do vencimento de cada uma delas. Mais adiante, sustenta que a partir da data da ocorrência da ilegalidade, tem o obreiro o direito de postular o restabelecimento da condição legal. Todavia, se não o fizer dentro do prazo de cinco anos, isto não significa que prescreve seu direito de acionar o empregador e de recolocar o pacto dentro daquilo que preceitua a lei. A irregularidade não convalida, na medida em que a prescrição não atingirá, na espécie, o direito de debater a ‘quaestio’, mas apenas os efeitos do proceder ilegal (ou seja, as prestações anteriores ao qüinqüênio da propositura da ação). Prescrição, pois, parcial e não do denominado ‘fundo do direito’[37].
Em sua lição, Emílio Gonçalves afirma que a prescrição parcial atinge apenas as prestações vencidas que extrapolem o prazo prescricional, contado da data da propositura da ação, e não da exigibilidade do direito. Posteriormente, sustenta que em face do Enunciado nº 294 não há mais falar em ato único do empregador ou ato repetido, mas sim em violação contratual e violação não-contratual (decorrente de norma legal ou convencional). A prescrição se encontra limitada às parcelas quando a violação se renova constantemente por decorrer de norma legal ou convencional. Em se tratando, porém, de violação de natureza contratual, prescreve o direito, ou seja, a exigibilidade do direito, juntamente com as parcelas que do mesmo decorrem[38].
Importa ressaltar, entretanto, que o conteúdo do presente item IX tem por fundamento a disposição contida na Súmula nº 294 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que em se tratando de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.
A regra, portanto, é no sentido de que sempre será aplicável a prescrição total, exceto naqueles casos em que o direito à parcela tenha previsão legal, ou seja, ocorrendo lesão de direito de natureza trabalhista cuja parcela esteja prevista em lei, haverá a incidência da prescrição parcial, sendo que, nesse caso, somente estarão fulminadas pelo instituto da prescrição as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que antecederam ao ajuizamento da ação que visava o reconhecimento da existência das respectivas diferenças.
Observando tal entendimento, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio de julgamento da 2ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
PRESCRIÇÃO – EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
A controvérsia relativa à prescrição do direito de reclamar diferenças salariais pela equiparação foi devidamente espancada pela Súmula nº 6, IX, do C. TST, que deu nova redação ao Enunciado nº 274/TST (Resolução 129/2005, DJ 20/4/2005). Tratando-se, portanto, de isonomia salarial, está pacificado o entendimento de que a lesão renova-se periodicamente, mês a mês, com o pagamento do salário. Assim, a situação revela-se como de trato sucessivo, sendo a prescrição incidente a parcial.
(TRT 2ª R – 2ª T – Processo n° 00045-2000-007-02-00-6 – Acórdão n° 20071124025 – Relatora Desembargadora ROSA MARIA ZUCCARO – DOESP 22.01.2008)
É exatamente o que ocorre no caso das diferenças salariais decorrentes da equiparação, tendo em vista que são resultantes de disposição cujo conteúdo se encontra inserido em lei, nos termos do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho[39].
11. Alcance da expressão “mesma localidade”
Por fim, o item X, da Súmula nº 06, em face da Resolução Administrativa nº 129/2005, publicada no Diário da Justiça em 20 de abril de 2005, trata de reprodução da disposição contida na já cancelada Orientação Jurisprudencial nº 252 da Seção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho, com publicação em 13 de março de 2002.
Esse item estende o conceito de “mesma localidade”, conforme conteúdo do art. 461 da CLT, tendo em vista que, num primeiro momento, deve ser compreendido como sendo o “mesmo município”, bem como a “municípios distintos”, desde que, de maneira comprovada, sejam pertencentes a uma mesma região metropolitana.
Há de se mencionar, porém, que a doutrina não diverge acerca do direito à equiparação salarial entre os trabalhadores que prestem serviços na mesma localidade, desde que preenchidos os demais requisitos contidos no art. 461 da CLT. Mas, por outro lado, existe grande divergência doutrinária acerca do alcance da expressão “mesma localidade”, para fins do reconhecimento ao direito.
Em sua lição, Maurício Godinho Delgado sustenta que, para fins de equiparação salarial, o conceito de mesma localidade não pode ser analisado de forma absoluta, a ponto de se entender como tal, apenas o mesmo setor de trabalho do empregado/reclamante e paradigma ou o mesmo estabelecimento, mas, por outro lado, não pode ser tão amplo a ponto de se compreender em tal conceito como sendo a mesma unidade da federação ou mesmo país[40]. É evidente que nenhuma das duas interpretações mencionadas alcança o verdadeiro sentido da norma jurídica.
Segundo o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, em face de o legislador não ter definido na lei o que vem a ser “mesma localidade”, os autores, em geral, entendem como mesma localidade o município ou então a região econômica em que o serviço for prestado. A localidade vem a ser o lugar onde o empregado presta o seu serviço. Mais adiante, o referido autor complementa, afirmando que os autores, ao precisar o sentido da expressão “mesma localidade” usada pelo art. 461 da CLT, levam em consideração principalmente o aspecto geográfico (município, cidade), mas também o econômico (regiões econômicas e de salário mínimo), porém, por questões práticas, e como em matéria de equiparação salarial a interpretação deve ser restritiva, o limite geográfico a ser observado é o da ‘cidade’ onde a prestação de serviços é desenvolvida e não do município ou região econômica[41].
Por sua vez, Sérgio Pinto Martins apregoa que não se pode dizer que mesma localidade signifique mesmo estabelecimento. Afirma, também, que mesma localidade significa mesmo município, mesma cidade, não podendo ser entendida como região geoeconômica, em que podem existir condições de vida diversas. A mesma localidade é adotada em função das mesmas condições de vida diversas, como aluguel, custo do transporte, etc. Na mesma região geoeconômica, podem aquelas condições ser diferentes[42].
Verificando-se o posicionamento de respeitável parcela da doutrina, percebe-se que o conceito da expressão legal “mesma localidade” deveria ficar circunscrito à cidade ou município, sendo que, em regra, os fundamentos utilizados para justificar o entendimento estão ligados ao mesmo custo de vida e transporte dentro de um mesmo município, e, ainda, em face da interpretação restritiva que deve ser aplicada em matéria de equiparação salarial.
Com o devido respeito que se deve a essa parcela da doutrina, o posicionamento não reflete a melhor interpretação da legislação, e, por tal razão, certamente não se coaduna com a intenção do legislador. Esse não é o verdadeiro sentido da norma jurídica!
Primeiramente, há de se mencionar que é frágil o argumento de que se deve levar em consideração o mesmo município, como sendo a mesma localidade, para fins de reconhecimento da equiparação salarial, tendo em vista que o custo de vida pode ser variável, e certamente o é, até mesmo dentro de um mesmo município. Os preços de aluguéis, refeição e transporte são variáveis, conforme as diversas regiões de um mesmo município. Para tanto, basta tomar como exemplo as várias localidades do Município de São Paulo, pois morar e comer no bairro do Morumbi ou Itaim Bibi tem um custo muito diferente daquele que se teria em bairros periféricos, e, no entanto, ainda assim estar-se-ia na circunscrição de um mesmo município.
De igual sorte, o que se dizer em relação a trabalhadores que prestam serviços em empresas cujas filiais estejam localizadas em municípios próximos, cuja realidade social seja semelhante, como no chamado ABCD Paulista – Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul e Diadema?
Eventualmente poderá haver trabalhadores para um mesmo empregador, em municípios distintos, mas que as suas filiais sejam separadas por poucos metros, em municípios contíguos. Não haverá, nesse caso, direito à equiparação salarial, apenas pelo fato de não pertencerem a um mesmo município? Certamente, nessa hipótese, a área urbana e as condições de vida serão as mesmas, o que não impede a isonomia de salários, sob pena de afronta ao princípio da igualdade, e, até mesmo, ao princípio da razoabilidade que vigora no Direito do Trabalho.
Tratando exatamente acerca da questão ora apresentada, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio de julgamento da 4ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO. LOCALIDADE DIVERSA. CIDADES DA REGIÃO METROPOLITANA. DIREITO ÀS DIFERENÇAS.
Metrópole (‘mater’ + ‘polis’= cidade-mãe) significa cidade principal ou capital de província ou Estado, e região metropolitana tem por conceito "região densamente urbanizada constituída por municípios que, independentemente de sua vinculação administrativa, fazem parte de uma mesma comunidade sócio-econômica e cuja interdependência gera a necessidade de coordenação e realização de serviços de interesse comum" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª Edição, editora Nova Fronteira, pg. 1474). É de notório conhecimento a identidade de interesses sócio-econômicos no âmbito das metrópoles. Daí porque, forçoso concluir que o fato de o reclamante ter trabalhado em São Paulo e o paradigma na Região do ABC - Santo André, São Caetano e São Caetano do Sul não afasta a equiparação salarial, posto que tais municípios pertencem à mesma região metropolitana, que se insere no conceito de mesma localidade contido no art. 461 da CLT, conforme entendimento perfilhado na Súmula 6, X, do C.TST. Provada a igualdade funcional, prestigia-se, no particular, sentença de origem que deferiu a equiparação pretendida.
(TRT 2ª R – 4ª T – Processo n° 02790200504902006 – Acórdão n° 20080545488 – Relator Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOE 27.06.2008)
De igual sorte, também se mostra frágil o argumento de que, em matéria de equiparação salarial, a interpretação deva ocorrer de forma restritiva, até porque, se tal entendimento fosse adotado, certamente haveria afronta aos mais basilares princípios de Direito do Trabalho, como, por exemplo, o princípio da proteção, através da regra do in dubio pro operario. Há de se ressaltar que essa regra aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória[43].
Nesse mesmo sentido, enfatizando a concepção segundo a qual o legislador deve estabelecer um favorecimento àquele que visa proteger, Cesarino Júnior afirma que sendo o direito social, em última análise, o sistema legal de proteção dos economicamente fracos (hipossuficientes), é claro que, em caso de dúvida, a interpretação deve ser a favor do economicamente fraco, que é o empregado, se em litígio com o empregador[44].
É perfeitamente possível notar que, no presente caso, com a finalidade de interpretar a expressão “mesma localidade” contida na lei, existe, de fato, uma dúvida objetiva acerca do alcance da norma, com a efetiva possibilidade de se atribuir mais de uma interpretação ao sentido da lei. E, por outro lado, não há qualquer disposição expressa na lei, no sentido de que a interpretação da expressão “mesma localidade” deva estar circunscrita a sinônimo de município, ou, ainda, de forma diversa, não há vedação legal, no sentido de que não seja possível interpretar de outra maneira.
Como já dito, existindo dúvida objetiva quanto ao alcance da lei, em face de mais de uma interpretação da referida norma, por aplicação da regra do in dubio pro operario, recomenda-se que seja atribuída validade àquela que seja mais favorável ao empregado, sem que haja afronta à disposição de lei. É evidente que, no presente caso, não se mostra como sendo o melhor aquele entendimento que atribui à expressão “mesma localidade” a conotação de município.
É perfeitamente possível, porém, que a interpretação da expressão “mesma localidade” seja estendida, para considerar dessa forma, regiões que extrapolem a circunscrição de um mesmo município. Nesse sentido, mencionando decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores de Moraes entendem que a expressão ‘mesma localidade’ a que se refere o art. 461 consolidado ‘não pode ser levada ao extremo rigorismo gramatical, devendo ser interpretada teleologicamente, em apreço ao seu real sentido. Assim, se na mesma região que interligam, mostram-se iguais as condições de vida e a prestação de serviços se identificam em valor, em se tratando de exercentes da mesma função, não há como se recusar a equiparação salarial pleiteada por um deles’[45].
Nessa mesma linha de raciocínio, Pedro Paulo Teixeira Manus sustenta que embora não haja definição precisa deste termo ‘localidade’, deve-se entender como uma mesma região geopolítica. Assim, dentro da grande São Paulo, embora em municípios diversos, é devida a equiparação salarial já que são iguais as condições de trabalho e de vida[46]. Segundo Arnaldo Süssekind, mencionando a cancelada Orientação Jurisprudencial nº 252, da Seção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho, entende que o conceito de localidade, a nosso ver, deve corresponder, em princípio, a Município, mas abranger ‘municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana[47]. Por sua vez, Odonel Urbano Gonçales afirma que a exigência da prestação de trabalho na mesma localidade prende-se ao fato das necessidades materiais de cada trabalhador para sobreviver. Dentro de uma mesma região sócio-econômica presume-se que essas necessidades são iguais para todos. Resta sem significado, por isso, a paga de salários diferentes[48].
Segundo a lição de José Martins Catharino, seria possível a utilização de três critérios para definir o alcance da expressão “mesma localidade” descrita na lei: 1) entender-se a locução em sentido geográfico; 2) idem, em sentido político-administrativo; 3) basear-se o conceito em razões econômicas. O referido autor entende ser inadequada a utilização dos dois primeiros critérios[49], e, conclui afirmando que erram os que tentam dar um significado rígido e abstrato à locução legal. Seu verdadeiro conceito, sob o ponto de vista jurídico, é demasiado objetivo para permitir limitações prévias e teóricas. Ao juiz cabe, em cada caso concreto, determinar o alcance da exigência legal, desde que não se afaste da intenção do legislador, da natureza salarial da equiparação e não ultrapasse os limites de sua jurisdição[50].
Depois de verificados os rumos atribuídos pela doutrina acerca do alcance da expressão “mesma localidade” contida no art. 461 da CLT, pode-se afirma que, a interpretação que mais se coaduna com os princípios de Direito do Trabalho, atendendo aos fins sociais e à finalidade da própria norma legal, é aquela no sentido de que se deva considerar como tal, a região geoecômica onde se localizam as filiais da empresa nas quais prestam serviços reclamante/empregado e paradigma, para fins de reconhecimento do direito à equiparação salarial.
Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio de julgamento da 4ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL – MESMA LOCALIDADE
Para que seja concedida a equiparação salarial, um dos requisitos a serem observados é que os empregados comparados laborem na mesma localidade. O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana, nos termos do inciso "X" da Súmula n° 6 do C. TST. No caso em tela, o Reclamante e o paradigma trabalhavam em Curitiba, portanto, tratando-se da mesma cidade, tem-se que exerciam suas funções na mesma localidade. Logo, devida a equiparação salarial. Recurso da Reclamada a que se nega provimento.
(TRT 9ª R – 4ª T – Processo n° 18068-2005-014-09-00-1 – Acórdão n° 22559/2007 –Relator Desembargador Arnor Lima Neto – DJPR 21.08.2007)
Por oportuno, finalizando, há de se ressaltar, novamente, que, limitar o alcance da lei à mesma cidade ou município, flagrantemente atenta contra o princípio constitucional da igualdade de tratamento, e, também, afronta os princípios e regras que tutelam a relação jurídica mantida entre trabalhador e empregador, como a regra do in dubio pro operario e o princípio da razoabilidade, ambos muito ativos em seara trabalhista.