REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2007
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
Notas
[1] José Geraldo de Souza Júnior, fazendo referência a Boaventura de Sousa Santos, que, “ao discorrer sobre a realidade atual de transição paradigmática, alude ao conceito formulado por Koselleck (e inspirado em Heidegger e Gadamer) de “contemporaneidade do não contemporâneo” (2000, p. 252?253). Sousa Santos cuidava de capturar a complexidade e irregularidade da co?presença social, política, jurídica ou epistemológica para indicar o grau de auto?reflexividade necessário para erigir conhecimentos que tenham de dar conta de complexidades transitivas e que sejam, portanto, abertos à própria variação sociológica (2000, p. 253)”. In: SOUZA JUNIOR, José Geraldo de. Sociologia Jurídica: Condições Sociais e Possibilidades Teóricas, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2002, p. 1151.
[2] O contrato administrativo é didaticamente conceituado por Celso Antonio Bandeira de Mello da seguinte forma: “... é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanencia do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 401). A Lei nº 8.666/93, por sua vez, assim conceitua tal instituto em seu artigo 2º, parágrafo único, de forma bem mais clara e precisa, razão pela qual tal é o conceito adotado no presente trabalho: “Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação do vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”
[3] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2007, p. 403-404.
[4] As cláusulas exorbitantes, próprias do regime de prerrogativas e sujeições atinentes ao chamado regime jurídico-administrativo, são assim resumidas pela doutrina administrativista pátria: “A existência de uma teoria geral do contrato administrativo, variante daquela teoria geral das obrigações, regulada pelo direito privado, decorre do fato de que a Administração, centralizada ou descentralizada, não sendo auto-suficiente na execução das tarefas indispensáveis ao atendimento do interesse público (motivador da existência do Estado), muitas vezes necessita chamar particulares para com ela colaborar. Ocorre que nessa colaboração, seja por ato unilateral (permissão), seja por acordo de vontades (contrato ou convênio), não deixa a Administração de agir como representante do interesse geral, sendo dotada de prerrogativas. Em razão disso, mesmo quando ela contrata com particular, com ele não se nivela, posto que o interesse geral (por ela representado) sempre prevalece, em regra, sobre o interesse individual (do contratado). Daí a regência do contrato pelo Direito Público e não pelo Direito Privado, que não admite essa desigualdade no tratamento das partes no ato jurídico bilateral” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 373-374).
[5] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 377.
[6] O Tribunal de Contas da União, quanto ao tema, possui entendimento pacífico no sentido de que a contratação de empresas para a prestação de serviços a entidades e órgãos da Administração Pública é possível desde que esses serviços não estejam incluídos dentre aqueles especificados como de atribuição de cargos de carreira e que não venham a caracterizar terceirização de atividade-fim do órgão ou entidade administrativa contratante. Nesse sentido, vide Acórdão 243/2002 e Acórdão 1672/2006, ambos do Plenário do TCU.
[7] Trata-se de regra contida em todos os instrumentos contratuais, e que objetiva afastar a responsabilidade estatal nos casos de inadimplemento contratual por parte da empresa contratada, verdadeira empregadora nos casos de terceirização lícita no âmbito da Administração Pública.
[8] Apenas a título de esclarecimento, cumpre evidenciar que o Supremo Tribunal Federal está prestes a julgar a questão, em sede de controle abstrato, no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, proposta pelo Governo do Distrito Federal com vistas a ver declarada a constitucionalidade do dispositivo legal acima transcrito, que trata da matéria. De toda forma, e atento à jurisprudência majoritária da Corte Superior Trabalhista sobre tema, os entes públicos federais, representados pela Advocacia-Geral da União, têm ingressado na Justiça do Trabalho, por meio de Medidas Cautelares ou Ações Civis Públicas, com vistas a verem assegurado o direito ao depósito em juízo dos créditos da empresa contratada descumpridora das obrigações trabalhistas.
[9] É o que se extrai do disposto no artigo 87, §1º, da Lei nº 8.666/93: § 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
[10] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 101488/SP. Órgão Julgador: 1ª Turma. Relator: Ministro Garcia Vieira. Publicação: DJ 08.06.98.
[11] A constitucionalidade do aludido dispositivo já restou assentada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4 – ADC 4, Relator: Ministro Sydney Sanches. Relator para o acórdão: Ministro Celso de Mello, DJ 15.10.2008.
[12] Ademais, há de se ponderar que eventual entendimento diverso também afastaria a responsabilidade subsidiária do ente público a fim de torná-la principal, na medida em que são os valores já integrados ao patrimônio público que atuariam como elemento satisfativo da pretensão dos trabalhadores, antes mesmo do pagamento desses recursos pela empresa contratada – devedora principal da obrigação.