1. Introdução
Pretende-se, no presente trabalho, tecer considerações em torno da problemática relacionada à responsabilidade do Estado pelos débitos trabalhistas a cargo da empresa contratada pela Administração Pública no âmbito dos contratos de prestação de serviços terceirizados.
A Justiça do Trabalho manifesta o entendimento de que o ente público, quando contratante de serviços terceirizados, deve ser responsabilizado, de forma subsidiária, pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa em relação aos seus empregados.
Independentemente dessa responsabilidade subsidiária, certo é que, em tais circunstâncias, os trabalhadores da empresa contratada ingressam com demandas judiciais, por meio das quais postulam a obtenção de provimento liminar determinando o bloqueio de recursos pertencentes à empresa contratada, e que eventualmente ainda estejam em poder da Administração Pública.
Não obstante a problemática já existente em torno desse específico tema, o trabalho abaixo desenvolvido também objetiva destacar um conflito ainda mais profundo: a construção de uma solução para os casos em que a própria empresa contratada, por inadimplemento contratual, sofre a aplicação de multa pelo Poder Público contratante, o qual, por sua vez, no legítimo exercício do poder de autotutela, promove a retenção de créditos da empresa para fins de retenção desses valores antes mesmo de qualquer determinação judicial trabalhista no sentido de determinar o bloqueio dos créditos futuros da empresa contratada, ainda em poder do ente público contratante.
A discussão torna-se ainda mais palpitante a partir do momento em que se observa que, à luz do ordenamento jurídico pátrio, o crédito trabalhista goza de privilégio em sede de concurso de credores, bem como à circunstância de que, por outro lado, os créditos não mais pertencem à empresa contratada, mas já foram objeto de transferência administrativa aos cofres públicos, por força da multa contratual aplicada em observância aos parâmetros do Direito Administrativo Sancionador.
Exposta a problemática que se pretende desenvolver no presente trabalho, cumpre delimitar, inicialmente, os aspectos propedêuticos relacionados ao tema, tais como o poder-dever de auto-tutela no âmbito do Direito Administrativo Sancionador e o entendimento da Justiça do Trabalho a respeito do tema relacionado à responsabilidade do ente público contratante quanto aos encargos trabalhistas da empresa contratada, a fim de que, em um segundo momento, o tema seja tratado de forma direta e específica.
2.Das Cláusulas Exorbitantes do Contrato Administrativo: do poder-dever de aplicação de multa, pela Administração Pública, por inadimplemento contratual da empresa contratada
A complexidade das relações sociais, incrementada com o advento do Estado pós-contemporâneo[1], não mais permite que o Poder Público desenvolva, de forma direta, e com a eficiência exigida constitucionalmente, todos os serviços a que está sujeita por força da ordem jurídica pátria.
Em razão disso, a prestação de serviços públicos, notadamente a partir do desenvolvimento do papel social do Estado, reclamou a formulação de pactos ou acordos com outros entes públicos ou privados para a sua adequada consecução[2]. A doutrina de Lucas Rocha Furtado bem elucida essa questão, ao destacar o incremento da contratação pública com o desenvolvimento do Estado Social de Direito, advindo do chamado constitucionalismo social[3]:
Nos dias atuais, o fortalecimento do conceito de Estado Democrático e Social de Direito, a partir da perspectiva de Estado cooperativo, leva a Administração Pública a assumir com cada vez mais intensidade novas atribuições externas. Diante dessa nova realidade, especialmente no que concerne à prestação de novos serviços públicos, ou de utilidade pública, e ao desempenho das atividades de fomento, os acordos de vontade tem sido considerados os instrumentos mais adequados para permitir que os particulares colaborem com o desempenho das novas atividades estatais.
Por ocasião dessa contratação, é certo que o Poder Público não atua com as prerrogativas naturais e inatas ao seu poder de império, à semelhança do que ocorre quando atua unilateralmente – cobrança de tributos, por exemplo. Por outro lado, impende ressaltar que a semelhança com o contrato de direito privado, fundada na igualdade entre as partes, sofre acentuados temperamentos no âmbito do contrato administrativo, visto que a entidade pública contratante ostenta, para a adequada satisfação do interesse público, determinadas prerrogativas denominadas pela doutrina de “cláusulas exorbitantes.”[4]
As cláusulas exorbitantes, próprias do regime de prerrogativas e sujeições atinentes ao chamado regime jurídico-administrativo, são assim resumidas pela doutrina administrativista pátria.
Essa é a razão por que são asseguradas prerrogativas à Administração que, à luz do Direito Civil, seriam inaceitáveis no contrato de natureza privada. Tais prerrogativas, próprias do regime jurídico-administrativo, impõem-se como elementos necessários à satisfação do interesse público, na medida em que propiciam ao Estado os poderes necessários à fiel exigência quanto ao cumprimento adequado do objeto contratado.
Dentre as cláusulas exorbitantes de que dispõe a Administração Pública, podem ser destacadas as seguintes: alteração unilateral do contrato, tanto de forma qualitativa quanto quantitativa, rescisão unilateral do contrato, fiscalização da execução do contrato e aplicação de sanção por inexecução contratual.
Das prerrogativas acima citadas, cabe ressaltar o poder-dever de que dispõe a Administração Pública para, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, aplicar multas à empresa contratada por inadimplemento total ou parcial do objeto contratado. Trata-se de garantia essencial à segurança da contratação pela Administração Pública, preocupada, em última análise, não com o lucro, mas sim com a adequada prestação do serviço público. Especificamente acerca do tema, afigura-se cristalina a explanação traçada pela doutrina de Marcos Juruema Villela Souto, em sua obra Direito Administrativo Contratual[5]:
Decorre do poder de controle e está contida na prerrogativa de rescisão unilateral do contrato (quem pode o mais pode o menos); as sanções são aquelas já mencionadas, prevista no instrumento, escolhidas dentre as que a lei autoriza.
O tema relacionado à aplicação da multa contratual decorre não apenas das cláusulas exorbitantes, como também de dois outros institutos fundamentais do Direito Administrativo, quais sejam: a) o poder-dever de autotutela administrativa, princípio básico desse ramo do Direito que permite à Administração velar pela fiel execução de seus atos, promovendo a correção dos atos desnecessários e a anulação daqueles tidos como ilegais e; b) auto-executoriedade do ato administrativo, que possibilita a aplicação das multas sem a necessária intervenção do Poder Judiciário, nos termos admitidos, inclusive, pelo artigo 80, inciso IV, c/c artigo 79, inciso I, ambos da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, a doutrina abaixo transcrita bem evidencia tal circunstância:
A legislação supletiva e/ou edital e contrato devem definir se a Administração vai deduzir a sanção diretamente da garantia, intimando o contratado a complementá-la sob pena de rescisão ou se vai, primeiramente, notificá-lo para pagar a multa sob pena de dedução de garantia. Esta hipótese é operacionalmente mais simples, enquanto a anterior é mais condizente com o atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos.
Por fim, cumpre destacar que o cumprimento adequado do procedimento destinado à aplicação de multa contratual pelo Poder Público passa necessariamente pela observância dos postulados reitores do Direito Administrativo Sancionador, notadamente pelo cumprimento do devido processo legal antes da aplicação da sanção, mediante prévia oportunização do contratado para o exercício dos direitos inerentes ao contraditório e à ampla defesa, plenamente aplicáveis ao processo administrativo por força do que dispõe o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República em vigor.
Tecidas as considerações sobre o tema proposto no presente tópico, cumpre traçar, no momento seguinte, fundamentos relacionados ao contrato de terceirização pelo Poder Público, discorrendo, inclusive, a respeito da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas atinentes à empresa contratada.
3.O Contrato de Terceirização no âmbito da Administração Pública e a Responsabilidade pelos encargos trabalhistas da empresa contratada
O contrato de terceirização apresenta uma peculiaridade em relação aos demais contratos celebrados pela Administração Pública: cabe destacar que os contratos de terceirização – também reflexos da complexidade estatal – constituem instrumento hábil para a delegação contratual de atividades que não correspondam à finalidade última das atribuições estatais, ou seja, que não integrem o rol de atividades consideradas, à luz da ordem jurídica, como finalísticas do órgão ou ente público, mas que, por outro lado, integrem serviços considerados necessários ao funcionamento da atividade pública.
Trata-se, na verdade, de serviços-meio, necessários ao regular funcionamento da entidade pública, tais como limpeza, conservação, vigilância, dentre outros[6]. A respeito do tema, cabe destacar o ensino de Lucas Rocha Furtado:
O objetivo principal é evitar burla à regra da obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos.
Constatando-se que os serviços a serem terceirizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade-fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação do dever de realizar concurso público.
Pela própria natureza desses contratos, os trabalhadores da empresa contratada, em regra, desempenham serviços nas dependências do ente público contratado, ou seja, nas dependências do próprio Estado, em contato direto com os agentes públicos, mesmo sem a manutenção de qualquer vínculo direto de emprego com o Estado. Como acima dito, a própria natureza desses serviços, ligados, na maioria das vezes, à vigilância, limpeza e conservação das unidades estatais, reclama um contato direto e próximo aos demais servidores, na medida em que os serviços correspondentes são prestados na sede da própria entidade pública.
Preocupado com essa situação, e atento à necessidade de que não há vínculo de subordinação entre o empregado da empresa contratada e o ente público contratante, o legislador fixou a seguinte norma a respeito do tema, constante do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93[7]:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Ocorre que, à medida que os conflitos foram surgindo, com sucessivos inadimplementos de encargos trabalhistas pelas empresas contratadas, a questão foi posta à apreciação da Justiça do Trabalho, a qual, por sua vez, entendeu que o ente público contratante detém responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, na medida em que deve responder por tais débitos caso a empresa contratada – direta empregadora no caso em questão – não detenha numerário suficiente para satisfazer os créditos trabalhistas contra ela reclamados judicialmente.
Consolidou-se nesse sentido a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, mediante entendimento consolidado na Súmula nº 331, inciso IV, da aludida Corte Superior:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Sem adentrar com exaustão ao mérito da controvérsia[8], notadamente porque não constitui tema deste trabalho, a Justiça do Trabalho fundamenta tal entendimento com base no argumento de que o dispositivo legal acima transcrito, próprio do Direito Administrativo, não pode ser transposto para o Direito do Trabalho sem os devidos temperamentos, tampouco sem as adaptações necessárias à realidade desigual vivenciada nesse ramo do Direito. Nesse sentido, atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público contratante com base na culpa in eligendo ou in vigilando do órgão público, derivada da ausência de fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas da empresa contratada.
Com base em tais considerações, cumpre adentrar ao mérito da controvérsia posta sob apreciação no presente trabalho, qual seja, a construção de uma solução inovadora relativa à metodologia a ser aplicada quando em conflito dois direitos assegurados pela ordem jurídica e pela jurisprudência pátria: de um lado, o direito de a Administração reter créditos da empresa contratada para fins de satisfação de multas aplicadas pelo Poder Público por inadimplemento contratual, e, de outro lado, a necessidade de utilizar tais valores da empresa, ainda em poder do ente público contratante, para satisfação dos débitos trabalhistas, geralmente por força de ordem liminar de bloqueio determinada judicialmente.
4.Problemática exposta: preferência dos créditos trabalhistas em face da retenção de multas aplicadas pelo Poder Público à empresa terceirizada por inadimplemento contratual?
Cumpre destacar, inicialmente, que a legitimidade da aplicação de multas pelo Poder Público, na qualidade de contratante, conforme já delineado no presente trabalho, também conduz a Administração ao exercício de outra prerrogativa, de igual modo conferida pela ordem jurídica: a de promover a retenção da garantia e, caso esta não se revele satisfatória, dos próprios créditos futuros da empresa contratada, ainda em poder do órgão ou ente público, para satisfação das multas impostas em razão do inadimplemento total ou parcial do objeto contratado[9].
O Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se em idêntico sentido quando confrontado com a questão, conforme se pode observar a partir da análise da ementa do acórdão abaixo transcrito[10]:
Contrato administrativo - multa - dedução - valor do produto. Havendo fornecimento de mercadoria pela re a autora e não tendo sido pago, e correto deduzir da importancia da multa por inadimplemento de contrato o valor correspondente a mercadoria fornecida. Recurso improvido.
Se é certo, por um lado, que a Administração pode promover a retenção desses créditos futuros da empresa contratada para o pagamento de multa contratual, também é certo que tais valores também atuam como montante destinado à satisfação dos créditos trabalhistas quando, diante do inadimplemento da empresa contratada, é determinado, pelo Judiciário Trabalhista, o bloqueio desses valores para fins de direto pagamento aos trabalhadores.
Diante dessa controvérsia, pergunta-se: caberia ao ente público priorizar a satisfação do crédito trabalhista em detrimento da arrecadação de multas decorrentes de legítimo exercício do poder de tutela, garantia esta consagrada pela ordem jurídica pátria?
A questão, ao que parece, pode ser perfeitamente solucionada à luz das regras aplicáveis ao concurso de credores. Afinal de contas, está-se diante da utilização de uma mesma fonte de recursos para a satisfação de duas pretensões distintas: de um lado, a pretensão dos trabalhadores, agasalhada pela Justiça do Trabalho, no sentido de direcionar aquele montante para a satisfação de seus créditos trabalhistas e, de outro lado, a pretensão do ente público contratante de reservar parte daqueles valores para a satisfação de prejuízos decorrentes de ato da empresa, ou mesmo para fins de pagamento de multa imposta em razão de inadimplemento total ou parcial do objeto contratado.
Aplicando-se, de forma sistemática, os dispositivos da ordem jurídica que regem a matéria, pode-se concluir que o crédito trabalhista goza de preferência em relação a todos os outros créditos, conforme se observa a partir da análise dos artigos 449 da CLT, 186 do CTN e 83, I, da Lei nº 11.101/2005 – Lei de Falências.
Há, entretanto, uma situação de fato que não pode ser desconsiderada. É o caso em que a ordem judicial de bloqueio dos créditos da empresa ocorre posteriormente à constrição desses mesmos valores pelo ente público contratante, a título de retenção, para fins de satisfação da multa contratual aplicada. Isso porque, em tal circunstância, o montante objeto de constrição administrativa – e visado pela ordem judicial bloqueio – não mais pertence à empresa, mas já restou incorporado ao patrimônio público, após regular processo administrativo, não havendo que se falar, destarte, em preferência de crédito.
Cumpre notar que, nesse caso, a pretensão da Fazenda Pública já se encontra satisfeita, o que afasta a alegação de concurso de credores. Pensar de forma diversa, no sentido de que o crédito trabalhista, ainda assim, deveria prevalecer, implicaria em indevida constrição do patrimônio público por força de ordem judicial antecipatória, em manifesta violação ao disposto no artigo 100 da Constituição da República, legitimadora do instituto do precatório, assim como no artigo 1º da Lei nº 9.494/97[11], que veda a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nos casos em que especifica[12].
5. Conclusão: resolução do conflito proposto
Pretendeu-se, no presente trabalho, discorrer a respeito da metodologia a ser aplicada quando em conflito dois direitos assegurados pela ordem jurídica e pela jurisprudência pátria: o direito de a Administração promover a retenção dos créditos da empresa contratada para fins de satisfação de multas aplicadas pelo Poder Público por inadimplemento contratual, e a necessidade de que tais valores sejam utilizados para satisfação dos débitos trabalhistas, geralmente por força de ordem liminar de bloqueio determinada judicialmente.
Após tecer considerações sobre a problemática exposta, incluindo os aspectos propedêuticos ao exame do tema, pôde-se concluir que, à luz do que determina a ordem jurídica pátria, os créditos trabalhistas gozam de privilégio especial quando submetidos a concurso com outros credores, mesmo que se esteja a tratar de créditos decorrentes da aplicação de multa contratual imposta pela Fazenda Pública.
Buscou-se também demonstrar a possibilidade de ocorrência de uma situação peculiar por ocasião da análise desse conflito de interesses. Trata-se da situação em que, quando determinado o bloqueio pela Justiça do Trabalho, o montante da empresa ainda em poder do ente público contratante, após regular processo administrativo, já foi retido pela Administração para pagamento de multa contratual, com fundamento no artigo 87, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Demonstrou-se que, nesse caso, o critério temporal atua como marco delimitador da resolução do conflito, devendo o montante constrangido pela Fazenda Pública ter prioridade, visto que os valores cuja constrição judicial se pretende obter já foram incorporados ao patrimônio público, afastando-se, por via de conseqüência, a própria existência do concurso. Pensar de forma diversa, conforme bem se pontuou, implicaria manifesta afronta ao disposto no artigo 100 da Constituição e ao artigo 1º da Lei nº 9494/97, bem como em burla ao instituto da responsabilidade subsidiária, tornando-a principal por meio da utilização de recursos já pertencentes ao patrimônio público em caráter liminar, antes mesmo da constrição de bens ainda pertencentes à empresa contratada – devedora principal da obrigação trabalhista.
