4. OS POSICIONAMENTOS REFERENTES À EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL
A complexidade do tema, assim, exige que se proceda ao cotejo entre os ditames do inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, com o art. 193 do Código Tributário Nacional.
O art. 193 do Código Tributário Nacional prescreve que:
“Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre”.
É imperativo registrar que, embora o E. TCU tenha deliberado que deve haver a comprovação da regularidade fiscal a que alude o inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993[21], há importante precedente atestando que a Corte de Contas da União não consolidou a sua jurisprudência no sentido de que deve ser apresentada a certidão que comprove a regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, a Fazenda Estadual e a Fazenda Municipal. É o que noticia o Acórdão nº 488/2004 – 1ª Câmara:
“(...) não há jurisprudência consolidada exigindo a comprovação da regularidade junto à Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, e o precedente mencionado pela unidade técnica, Acórdão nº 714/2000 - Segunda Câmara, refere-se particularmente à regularidade relativa ao FGTS e INSS. Registre-se que não há elementos nos autos que indiquem que não houvesse sido exigida a prova de regularidade junto ao FGTS e ao INSS, tendo a representação versado especificamente sobre a situação irregular da empresa BAH junto à Fazenda Estadual, em decorrência da falta de exigência de documentação comprobatória pela Prefeitura”. Grifou-se.
Com efeito, o tema está longe de ser pacificado pela doutrina e pelos tribunais. Em que pese o parco material doutrinário, constata-se que há algumas interpretações acerca do tema[22].
Uma primeira posição afirma que deve ser exigida a prova da regularidade fiscal perante todas as Fazendas Públicas. O E. STJ já emanou decisão em que afirma tal entendimento:
“RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇO DE CONSULTORIA. ARTIGOS 29 E 30, DA LEI Nº 8.666, de 1993. CERTIFICAÇÃO DOS ATESTADOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROVA DE REGULARIDADE FISCAL JUNTO À FAZENDA ESTADUAL.
A Lei de Licitações determina que deverá ser comprovada a aptidão para o desempenho das atividades objeto da licitação (artigo 30, inciso II), por meio de ‘atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pelas entidades profissionais competentes (...)’ (artigo 30, § 1º). ‘Dispositivos do ordenamento jurídico, ainda que não previstos no edital – o edital não tem como reproduzir todas as normas positivas vigentes – devem ser observados pela Administração e pelo particular, os quais se aplicam à licitação indubitavelmente’ (Luís Carlos Alcoforado, ‘Licitação e Contrato Administrativo’, 2ª edição, Brasília Jurídica, p. 45).
A Lei nº 8.666, de 1993 exige prova de regularidade fiscal perante todas as fazendas, Federal, Estadual e Municipal, independentemente da atividade do licitante.
Recurso especial provido. Decisão por unanimidade”.
(REsp 138745/RS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 05/04/2001, DJ de 25/06/2001). Grifou-se.
Outra corrente assevera que a prova da regularidade fiscal deve ser feita apenas no tocante aos tributos inerentes ao ramo de atividade do interessado em contratar com a Administração.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes noticia decisão adotada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal – TCDF, no Processo nº 2.479/97, em que se definiu a aparente divergência entre o inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, e o art. 193 do Código Tributário Nacional, pugnando, ao final, pela exigência de comprovação da regularidade fiscal de acordo com o ramo de atividade do interessado em contratar com a Administração[23]:
“Adotada a literalidade do comando normativo da Lei de Licitações, os licitantes deverão apresentar o elenco de certidões, variáveis em número, segundo o domicílio da empresa.
Aliás, é o que a maioria dos órgãos da Administração Pública tem, mecanicamente, feito, transcrevendo ao art. 29, III, precitado, e deixando para a Comissão de Licitação a árdua tarefa burocrática, exercida sob a pressão das circunstâncias, em definir no caso, quantas e quais são as certidões que devem ou não ser exigidas para atender ao comando legal.
Burocratiza-se o processo, afastam-se bons licitantes e dificulta-se a obtenção da proposta mais vantajosa.
Mais do que isso, abala-se o alicerce da isonomia, pois desigualar-se-á os licitantes. Explica-se, exemplificando: se numa licitação para conservação e limpeza comparecem duas empresas, entre outras, uma de grande porte, que ocasionalmente está em débito com o IPTU, de sua sede própria; outra, recém criada, que não possui imóvel ou bens. A segunda pode participar da licitação, porque está em situação regular perante todos os fiscos; a primeira, não.
Agora, impõe-se questionar: qual a relevância da regularidade com o IPTU, para a contratação? Absolutamente nenhuma.
O bom hermeneuta deve considerar a finalidade da norma, a parcela da sociedade a que se dirige e o ordenamento jurídico em que se insere.Nesse sentido, a relação dos órgãos públicos que promovem a licitação com o fisco, ficou delimitada no art. 55, § 3º, da própria Lei nº 8.666, de 1993, não se podendo pretender que o processo licitatório sirva de pretexto para se fazer a verificação geral de todos - que não são poucos - os tributos.
(...)
O próprio direito positivo oferece solução de profunda densidade lógica, na medida em que se coordena o art. 29, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993 - norma geral, Lei Ordinária -, com o art. 193 do CTN, norma específica, com força de Lei Complementar: só devem ser exigidas as provas de regularidade com os tributos que incidam sobre a atividade a ser contratada.
No caso exemplificado, exigir-se-á tão somente:
- prova de regularidade com a seguridade social - art. 193, § 5º da Constituição Federal - conforme Decisão 705/94, publicada no DOU de 06/12/94, pág. 18.613;
- prova de regularidade com o Imposto de Renda – IR;
- prova de regularidade com o Imposto sobre Serviços – ISS.
Por esse motivo a Decisão do TCDF é extremamente relevante, ao impor seja elencada restritivamente a exigência de regularidade fiscal, colocando paradeiro na formidável exigência obstrutiva à participação nas licitações”. Grifou-se.
Nessa esteira, André Guskow Cardoso[24] cita decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, assim ementada:
”Apelações Cíveis. Licitação. Pretensão da autora à anulação de ato que a inabilitou ao certame. Alegação de descumprimento dos termos do Edital. Ausência de prova de regularidade fiscal em relação ao ITBI. Exigência que não condiz ao objeto da licitação. Inteligência do art. 37, inc. XXI, da CF de 1988. Prova, no mais, de que se desincumbiu a autora, na medida em que demonstrou não ser proprietária de bens imóveis. Rejeição do meio probatório que desborda da razoabilidade, infringindo o artigo 111 da Constituição do estado de São Paulo. Ação julgada procedente na origem. Sentença mantida. Recurso das rés desprovidos”. (Apelação Cível 323.531.5/7-00, Quarta Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Rui Stocco, julgado em 09/11/2009). Grifou-se.
Outra corrente expõe que o interessado em contratar com o Poder Público deve fazer prova da regularidade fiscal apenas perante a Fazenda Pública contratante.
Não obstante a ausência de jurisprudência pacificada pelo E. TCU, este, citando o eminente Marçal Justen Filho, já deliberou no sentido de que a exigência da regularidade fiscal deve apenas ocorrer em face do ente federativo que promove a licitação, afirmando, inclusive que a posição doutrinária majoritária repele a exigência da prova da regularidade fiscal perante todas as Fazendas Públicas, e rechaçando o entendimento da sua equipe de auditoria[25]:
“Data vênia, a posição da equipe do TCU de exigir prova de regularidade federal, estadual e municipal não condiz com a doutrina e jurisprudência dominantes. O ilustre Marçal Justen Filho na obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição, fls. 307, ao tratar do assunto em questão assevera que:
‘Somente é possível reconhecer como indispensável a regularidade fiscal em face do ente federativo que promove a licitação[26]. Poderia defender-se que a licitação é uma excelente oportunidade para constranger alguém a pagar tributos. Esse argumento caracterizaria desvio de poder e invalidade da atividade pública’.
Nesta seara, estamos diante de uma questão de interpretação de uma norma jurídica, tendo a Comissão fundamentada a decisão de exigir a regularidade fiscal apenas municipal por ter consultado o livro acima descrito e ter certeza dessa possibilidade”. Grifou-se.
Embora o eminente Marçal Justen Filho assevere que a prova da regularidade fiscal deve ser efetuada perante a pessoa jurídica contratante, ele também aduz à necessidade de que esta prova esteja afeta ao ramo de atividade do interessado em contratar com a Administração Pública:
“A existência de débitos para com o Fisco apresenta pertinência apenas no tocante ao exercício de atividade relacionada com o objeto do contrato a ser firmado. Não se trata de comprovar que o sujeito não tem dívidas em face da ‘Fazenda’ (em qualquer nível) ou quanto a qualquer débito possível e imaginável. O que se demanda é que o particular, no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado, encontre-se em situação fiscal regular. Trata-se de evitar contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o âmbito da atividade a ser executada.
(...)
Portanto, não há cabimento em exigir que o sujeito – em licitação de obras, serviços ou compras – comprove regularidade fiscal atinente a impostos municipais sobre propriedade imobiliária ou impostos estaduais sobre propriedade de veículos. Nem há fundamento jurídico-constitucional para investigar se o sujeito pagou a taxa de polícia para a CVM e assim por diante. Todos esses tributos não se relacionam com o exercício regular, para fins tributários, da atividade objeto do contrato licitado”[27]. Grifou-se.
Releva consignar o posicionamento de Hugo de Brito Machado, para quem “a exigência do art. 193 diz respeito apenas aos tributos relativos à atividade em cujo exercício o contribuinte está contratando, ou licitando. E somente aqueles tributos devidos à pessoa jurídica contratante, ou que está a promover a concorrência. Não abrange, pois, tributos devidos a outras pessoas jurídicas de Direito Público”[28]. Grifou-se.
O E. STJ também já decidiu nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE REGULARIDADE FISCAL DA FILIAL DA EMPRESA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 29, III, DA LEI 8.666, de 1993. NÃO-OCORRÊNCIA. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO.
1. A recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor da Divisão de Preparo de Licitações da Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro/RJ, pleiteando, em síntese, afastar exigência prevista no edital de licitação – Concorrência Pública nº 01/2002, destinada à aquisição de cimento asfáltico de petróleo – concernente à regularidade fiscal imobiliária da filial perante a municipalidade, sob o argumento de que a Lei nº 8.666, de 1993 somente exige a respectiva certidão do domicílio ou sede da empresa.
2. A exigência editalícia relativa à comprovação de regularidade fiscal da filial perante a Fazenda Pública Municipal responsável pela licitação, independentemente da situação fiscal da matriz situada em município diverso, é razoável e encontra respaldo na interpretação teleológica do art. 29, III, da Lei nº 8.666, de 1993.
3. ‘Constatado que a filial da empresa ora interessada é que cumprirá o objeto do certame licitatório, é de se exigir a comprovação de sua regularidade fiscal, não bastando somente a da matriz, o que inviabiliza sua contratação pelo Estado. Entendimento do artigo 29, incisos II e III, da Lei de Licitações, uma vez que a questão nele disposta é de natureza fiscal’. (REsp 900.604/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 16/4/2007).
4. Isentar a recorrente de comprovar sua regularidade fiscal perante o município que promove a licitação viola o princípio da isonomia (Lei nº 8.666, de 1993, art. 3º), pois estar-se-ia privilegiando os licitantes irregulares em detrimento dos concorrentes regulares.
5. Recurso especial desprovido.
(REsp 809262/RJ, Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23/10/2007, DJ de 19/11/2007). Grifou-se.
5. O POSICIONAMENTO AQUI ADOTADO
O certo é que a comprovação da regularidade fiscal deve estar em consonância ao preceito esculpido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, de que as exigências para a habilitação deverão ser as mínimas possíveis. O inciso IV do art. 27 e o inciso III do art. 29, ambos da Lei nº 8.666, de 1993, estabeleceram que a Administração exigirá a “prova da regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei”, e devem ser interpretados de acordo com tal diretriz constitucional.
Sendo assim, na medida em que as exigências para a habilitação devem ser as mínimas possíveis, nos termos da Constituição Federal, afigura-se razoável que se adote a interpretação de que a imposição relativa à regularidade fiscal siga essa diretriz, e, por conseguinte, essa prova deve ser efetuada apenas perante a pessoa jurídica contratante. Isso, no intuito, inclusive, de ampliação da competitividade no processo licitatório, na busca do atendimento do interesse público.
Além disso, importante frisar que tanto a Fazenda Nacional, quanto as Fazendas Públicas estaduais, municipais e distrital possuem os meios aptos para reaver os seus créditos tributários, seguindo-se o rito estabelecido na Lei nº 6.830, de 1980. Assim, não se afigura razoável que a União, a pretexto de cumprir os ditames da Lei nº 8.666, de 1993, exigir o cumprimento das obrigações de tributos cujas competências estão afetas a outros entes da Federação, nos termos dos arts. 155 e 156 da Constituição Federal.
Corroborando tal entendimento, evidencie-se, novamente, que a jurisprudência sumulada do E. STF, e de precedentes do E. TCU, o qual aduz que “a cobrança de dívidas de licitantes perante a instituição realizadora do procedimento licitatório deve ser buscada pelos meios administrativos ou judiciais adequados”, é no sentido de que a proibição legal da pessoa jurídica, que possua débitos tributários, de contratar com o Poder Público, não pode ensejar o impedimento absoluto das suas atividades empresariais. E, a exigência de regularidade fiscal perante os outros entes federais representaria forma indireta de reprovar a infração à legislação tributária, salvo se tal exigência apenas incidir sobre os tributos relativos à pessoa jurídica contratante.
Ademais, o inciso II do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, ao exigir prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal (se houver), vincula tal exigência ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual:
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
(...)
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
(...)”.
É certo que o inciso III do art. 29, que fala da prova da regularidade fiscal, deve ser interpretado em consonância com o inciso seu II, haja vista estarem topograficamente inseridos em um mesmo dispositivo legal. Dessarte, a comprovação da regularidade fiscal deve ser aferida em face da Fazenda Púbica contratante e deve estar afeta ao ramo de atividade do licitante.
É imprescindível, outrossim, que se entenda por regularidade fiscal, para fins de participação em procedimento licitatório, o adimplemento de tributos de competência da União. É importante frisar não há que se limitar ao âmbito da atividade objeto da licitação, entendido como pressuposto do desempenho idôneo dessa atividade, uma vez que não é admissível que a União contrate quem possua débitos para com ela.
Essa é a expressa diretriz a ser seguida no tocante à modalidade licitatória pregão, regulada pela Lei nº 10.520, de 2002, a qual dispõe que:
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
XIII – a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
XIV – os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem no sistema de Cadastramento Unificado de fornecedores – SICAF e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
(...)”.
Parece bastante pertinente o entendimento esposado por Marçal Justen Filho, para quem:
“A única interpretação razoável para a fórmula verbal adotada pela Lei do Pregão reside em vincular a exigência à órbita federativa que promove a licitação. Ou seja, se a União promover o pregão, não será o caso de exigir comprovação de regularidade fiscal perante o Estado, Distrito Federal e Município, eis que não são eles interessados no certame”.
E o eminente doutrinador ainda afirma que:
“Em se reconhecendo que a temática sobre requisitos de habilitação apresenta natureza idêntica no pregão e em todas as demais modalidades licitatórias, surgem novas luzes sobre o tema examinado. Se a norma contida na Lei nº 10.520, de 2002 não é especialmente relacionada com o pregão, então apresenta natureza de norma geral quanto a toda e qualquer licitação. Assim sendo, ter-se-ia de convir que, nos termos dos princípios da posteridade, a norma da Lei nº 10.520, de 2002 teria alterado o regime jurídico genérico de toda e qualquer licitação (...) Portanto, pode-se concluir que a Lei nº 10.520, de 2002 introduziu inovação significativa, aplicável a todas as modalidades licitatórias, consistente na restrição à amplitude das exigências quanto à regularidade fiscal”[29].
Com efeito, a conclusão a que se chega é de que, nas licitações realizadas por órgãos federais e submetidas aos ritos da Lei nº 8.666, de 1993, da Lei nº 10.520, de 2002, bem como nas contratações diretas, deve-se exigir, daquele que pretende cumprir o objeto licitado, como critério de habilitação no certame, a regularidade fiscal apenas perante a Fazenda Nacional.
Reitere-se que a comprovação da regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, só pode ser dispensada nos casos de convite, concurso, leilão e em avenças com previsão de entrega imediata do bem, nos termos do § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666, de 1993. Igualmente, nos casos de dispensa de licitação de baixo valor, previstos nos incisos I e II do art. 24 da lei licitatória.