II – A QUESTÃO JUDICIAL DA OBRIGATORIEDADE DO EXAME DA OAB E OS ARGUMENTOS ANALISADOS PELO STF
a) Das etapas percorridas que culminaram na interposição do Recurso Extaordinário nº 603583
Após ter colado grau, João Antonio Volante, foi impedido de inscrever-se nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil em razão da exigência de, a priori, ter de prestar prova de proficiência perante aquele Conselho Federal.
Irresignado, propôs ação ordinária na Justiça Federal do RS, protocolada sob o nº 2007.71.00.039034-2 (RS), buscando provimento jurisdicional que, declarando a inconstitucionalidade do exame de ordem, determinasse sua inscrição e registro definitivo nos quadros de Advogados da OAB, pois, segundo o autor,
(...) o diploma já é garantia suficiente de que está apto para exercer sua profissão, e que todo aluno proveniente de Instituição de Ensino Superior reconhecida pelo Ministério da Educação tem o direito de exigir sua carteira profissional da sua entidade de classe, independentemente de prévia aprovação em exame.
No mérito, amparado em jurisprudência, aquele juízo não reconheceu a inconstitucionalidade e julgou improcedente o pedido do autor, com os seguintes argumentos:
A legitimidade do Conselho Federal da OAB, por outro lado, é cristalina, visto que a discussão gira em torno do exame de ordem, normatizado pelo Provimento 109/2005 do mencionando Conselho.
Assim, enfrento, desde logo, o mérito, salientando que a questão já é conhecida dos tribunais. Nesse quadro, por medida de economia processual, cito os seguintes precedentes, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
CONSTITUCIONAL. EXAME DE ORDEM EXIGIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1. A CF/88 não impede a regulamentação por lei infraconstitucional do exercício de determinada profissões, exigindo certas qualificações para o seu exercício. O Exame de Ordem visa essencialmente a aferir a qualificação técnica dos novos bacharéis. Ausente, pois, a inconstitucionalidade apontada. 2. Não é possível suprimir à apelante que hoje é requisito fundamental para o exercício da advocacia. (TRF4, AC 2007.71.00.041145-0, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 05/05/2008).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NA OAB. EXAME DE ORDEM. ISENÇÃO. LEI Nº 8906/94. 1. Não é inconstitucional a exigência do exame de ordem prevista no art. 8º da Lei nº 8906/94. Também, não há direito adquirido dos impetrantes a aplicação das normas que vigiam quando do ingresso no Curso de Direito. (MAS n. 1999.04.01.089712-0 UF: RS, DJU data: 26/04/2000)
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), para cada réu, com base no CPC, art. 20, § 4º, verba cuja exigibilidade, todavia, resta suspensa diante da AJG.
Havendo apelação, formalmente em ordem, dê-se seguimento.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2008.
Jurandi Borges Pinheiro
Juiz Federal Substituto (Grifo original)
Em seguida o autor apresentou Apelação Cível, tendo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmado os termos da sentença e, por unanimidade, negou o provimento ao recurso por não reconhecer a inconstitucionalidade levantada pela parte interessada, conforme ementa a seguir:
ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. EXAME DE ORDEM.
Os arts. 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94, assim como os arts. 2ºs dos Provimentos nºs 81/96 e 109/05, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, são constitucionais. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.00.039034-2/RS. RELATOR: Juiz Federal Convocado JOÃO BATISTA LAZZARI. Data da Decisão: 23/01/2009.Publicado D.E. em 04/02/2009)
Logo, vê-se que a matéria constitucional foi prequestionada[14] sendo passível a interpretação de Recurso Extraordinário perante o STF. Assim, em 16 de outubro de 2007, a parte interessada interpôs instrumento recursal que doravante será pormenorizadamente analisado.
b) Dos argumentos relevantes apresentados pelo autor – contra o exame
Inicialmente a petição recursal ressaltou a ausência de isonomia entre o ensino superior jurídico e os demais cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação como profissionalizantes, eis que
(...), da mesma forma que qualquer profissional quando se forma e recebe seu DIPLOMA não está obrigado a prévia aprovação em EXAME semelhante, posto que seu DIPLOMA já é garantia suficiente de que está apto para exercer inclusive, requerer, à sua Entidade de Classe Profissional, a sua respectiva Carteira Profissional tão logo obtenha seu DIPLOMA, independentemente de ter sido ou não aprovado em EXAME semelhante, assim também deve ocorrer, em igualdade de condições, com o Bacharel em Direito, ou seja, este último deve ter o mesmo direito de requerer, à sua entidade de Classe Profissional tão logo obtenha seu DIPLOMA, a sua respectiva Carteira Profissional, independentemente de ter sido ou não aprovado em EXAME DE ORDEM. (Grifo original)
Adiante, o autor reforçou a tese da violação ao princípio da igualdade, argumentando:
(...) tal exigência só abarca o curso de DIREITO, violando claramente o princípio constitucional da igualdade, pois, por exemplo, o universitário do Curso de Medicina da UFBA (...), após ter cumprido com todos os requisitos do curso, é considerado apto para exercer sua profissão, a medicina. Todavia o mesmo não ocorre com o profissional de DIREITO. Por que se dar este tratamento diferenciado? Por uma razão simples: o Médico cuidará do bem de “MENOR” importância CONSTITUCIONAL, a VIDA (...), enquanto o Advogado cuidará do bem de “MAIOR” importância CONSTITUCIONAL, o patrimônio do ser humano (...). (com adaptações)
O autor discorre ainda que o papel de “todos” os Conselhos Federais consiste em controlar e acompanhar o bom desempenho na atuação profissional, rechaçando, por meio de sanções disciplinares[15], eventuais impropriedades cometidas durante o exercício, assegurando ao investigado ampla defesa e o contraditório.
Uma vez concluído o curso superior, o cidadão é considerado apto para o livre exercício profissional até que advenha prova contrária de sua inexperiência, para isto adverte (em negrito) que as regras do direito posto indicam flagrante desrespeito aos princípios constitucionais:
Se o Bacharel em Direito, ao contrário de todos demais profissionais, não é considerado apto para exercer a sua profissão, a Advocacia, após receber seu DIPLOMA, ao menos, deveria ser considerando presumivelmente apto a exercê-la até prova em contrário, ou seja, até sobrevir sentença condenatória que prove ser ele inapto para exercer a Advocacia, senão estaria cometendo-se [sic] violação expressa e indubitável dos seguintes princípios constitucionais:
1º) Princípio da Presunção da Inocência (art. 5º, inc. LVII, da CF/88): o Bacharel em Direito não será considerado inapto para exercer a advocacia até o trânsito em julgado de sentença condenatória que prove ser ele inapto;
2º) Principio do Devido Processo Legal (art. 5º, inciso LIV, da CF/88): o Bacharel em Direito não será privado da liberdade de exercer sua profissão, a Advocacia, sem o devido processo legal;
3º) Princípio do Contraditório e Ampla Defesa (art. 5º, inc. LV, da CF/88): aos acusados em geral (como, por exemplo, o Bacharel em Direito acusado de ser incompetente e inapto para exercer a Advocacia antes sequer de poder exercê-la para demonstrar se tem ou não fundamento esta acusação), são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” (Grifo original)
Enfim, o que o autor pretende demonstrar é que o Bacharel em Direito poderia receber sua carteira, sem necessidade de aprovação em Exame[16], eis que o art. 43 inciso II da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96) estabelece que uma das finalidades dos ensino superior é
(...) formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira”, talvez, aí esteja a razão de inserir em sua tese de que é “(...) no exercício da Advocacia que sua respectiva Entidade de Classe (...) terá condições de avaliar e provar, mediante o devido processo legal, onde deverá ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Colhe-se, para tanto, a seguinte informação da petição recursal:
O legislador infraconstitucional disciplinou, dentro dos ideais da Constituição Federal, que os cursos superiores são responsáveis pela declaração da aptidão para inserção no mercado de trabalho. Sendo os diplomas expedidos por tais cursos são prova da formação recebida pelo titular.
(...), o Curso Superior tem por objetivo o estímulo ao pensamento reflexivo, a criação cultural e o espírito científico. Por isso, as instituições (...) são ‘pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber do ser humano’ (art. 52). Daí o motivo da autonomia universitária, que inclui a fixação dos ‘currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;’ bem como estabelecimento de “planos, programas e projetos de pesquisa cientifica, produção artística e atividades de extensão
O Requerente menciona que essa informação está amparada no art. 209 da CF/88, chegando a afirmar
(...), percebe-se que o exame não é qualificação profissional, e que as instituições de ensino, e não a OAB, são aptas a declarar a aptidão para inserção no mercado profissional. Cabe ao Poder Público, e a mais ninguém, autorizar e avaliar o ensino (...).
Não obstante, entende o autor ainda ser duplamente inconstitucional o exame da OAB por se tratar de regulamento produzido pelo Conselho Federal e não por lei, conforme se percebe da leitura dos parágrafos seguintes, a saber:
(...) o EXAME DE ORDEM da OAB foi criado, na verdade, POR UM PROVIMENTO, editado pelo Conselho Federal (...) Vejam o absurdo: um direito fundamental (art. 5º, XIII, da CF) sendo limitado, não por uma lei, mas por um simples PROVIMENTO (...). Isso ocorre porque a Lei nº 8.906 (Estatuto da Ordem), impõe, como requisito para a inscrição como advogado, A APROVAÇÃO EM EXAME DE ORDEM (art. 8º, IV). Nada mais. Diz, apenas, que O EXAME DE ORDEM SERÁ REGULAMENTADO EM PROVIMENTO DO CONSELHO FEDERAL DA OAB (art. 8º, § 1º).
Portanto, o Exame de Ordem NÃO FOI CRIADO POR LEI do Congresso (...), nem FOI REGULAMENTADO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA , como deveria ter sido (CF – art. 84, IV, in fine). A norma é inconstitucional, porque a competência de REGULAMENTAR AS LEIS é privativa do Presidente da República.
Verifica-se, desse modo, que o Exame de Ordem é, também, FORMALMENTE INCONSTITUCIONAL, porque foi criado por um órgão que não tinha necessária competência para tanto. SOMENTE A LEI DO CONGRESSO, REGULAMENTADA PELO PRESIDENTE, poderia restringir o DIREITO FUNDAMENTALAO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO (CF, art. 5º, XIII).”
Apresentados os pontos de maior relevância contidos no RE, partimos para a interpretação dada à matéria por nossa eminente Suprema Corte.
c) A posição do Supremo e a análise do caso concreto
Em exame preliminar, o Ministro Relator Marco Aurélio reconheceu a repercussão geral[17]. Em razão dos argumentos apresentados no Recurso, em tese há inobservância dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões, bem como do direito à vida[18]. Impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, enfim envolvem não apenas a parte interessada, mas sim uma coletividade de pessoas. Assim, reunidos em sessão solene no Plenário, no dia 26/10/2011, resolveram enfrentar as questões citadas.
c.1 – A Manifestação da Procuradoria-Geral da República
Em julho/2011, com muita propriedade e com um discurso corajoso o Subprocurador-Geral da República Rodrigo Janot enviou ao STF um parecer sobre o caso. Em apertada síntese, ele considerou inconstitucional o exame por violar o direito ao trabalho e à liberdade de profissão, garantido pela Constituição Federal.
Entende-se relevante destacar alguns excertos da análise percuciente manifestação, por exemplo, a tese de que o Exame de Ordem cria uma restrição ilegal de acesso à profissão de advogado posto que o instrumento hábil de qualificação e capacidade técnica reconhecido no ordenamento jurídico é o Diploma, discorrendo, assim que:
O diploma é, por excelência, o comprovante de habilitação que se exige para o exercício das profissões liberais. O bacharel em Direito, após a conclusão do curso deverá, ao menos em tese, estar preparado para o exercício da advocacia e o título de bacharel atesta tal condição (...)
Com efeito, frisa que Conselho Federal da OAB insiste em impor o Exame de Ordem como necessário a atividade de advogado, apesar de estar se referindo a um profissional liberal e de exerce função essencialmente pública. Logo, seria incabível a aplicação de uma prova tão rigorosa ou exigente de conhecimentos específicos que muitas vezes só é adquirido com a prática e, pior, é considerada uma espécie de concurso público para aferir a qualificação necessária para o desempenho da função.
Destaca que outros atores do sistema de Justiça, como juízes, membros do Ministério Público, defensores e advogados públicos, tem seu conhecimento aferido em concursos públicos para assumir suas funções. Logo, segundo a OAB, o advogado também deve se submeter a um teste que verifique sua qualificação. De acordo com o respeitável Subprocurador-Geral, o argumento não se sustenta:
Não se pode admitir seja o Exame de Ordem instrumento de seleção dos melhores advogados (critério meritório). Se assim considerado, mais flagrante se tornam a indevida restrição à escolha profissional e o caminho para intolerável reserva de mercado (...), não contém a Constituição mandamento explícito ou implícito de que uma profissão liberal, exercida em caráter privado, por mais relevante que seja, esteja sujeita a regime de ingresso por qualquer espécie de concurso público.
Traduzindo, afasta com isto o método de avaliação utilizado visto que a prova aparentemente não busca acompanhar o conteúdo curricular e exige do candidato conhecimento técnico prático especializado, se esquecendo que o curso de direito forma bacharel com conhecimentos mínimos para atividade e não um profissional especializado, que adquirirá essa capacidade com outros cursos de especialização (pós-graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado). Enfim, a prova se torna um instrumento injusto e inadequado para os seus fins, por essa razão, afirma o Subprocurador-Geral que se deve afastar a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito indispensável para inscrição como advogado nos quadros da OAB.
Nada obstante, o Procurador-Geral da República, Roberto Gurgel, por ocasião do julgamento, defendeu perante o plenário do STF a constitucionalidade do exame, contrariando o anterior parecer do próprio Ministério Público, sob os seguintes argumentos de que o dispositivo do inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal refere-se à norma contida e que o efetivo exercício da profissão dependerá do atendimento às qualificações e exigências legais. “Restrições são possíveis, uma vez que sejam razoáveis”.
Destacou que o princípio da liberdade profissional deve ser interpretado em conjunto com o artigo 22, inciso XVI, da Constituição.
A liberdade profissional não confere um direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profissão podendo a lei exigir qualificações e impor condições para o exercício profissional (...), no caso da advocacia, diante da essencialidade da atividade do advogado para a própria prestação jurisdicional, parece muito consistente a opção do Poder Legislativo no sentido de estabelecer a aprovação do exame de ordem como condição para o exercício profissional.
Assim, o Exame de Ordem não restringe o exercício da profissão.
Enfatizou, o eminente Procurador-Geral da República, que a aplicação de uma prova pode ser considerada uma medida adequada para apurar a qualificação profissional exigida para o exercício de determinada atividade. “O exame de Ordem constitui, portanto, medida claramente adequada para garantir a qualificação do profissional e proteger os direitos de terceiro”.
Assinalando que para Procuradoria-Geral da República a instituição do exame questionado “constituiu inegável avanço no sentido do substancioso aprimoramento, não apenas da advocacia, mas do nosso sistema de Justiça como um todo, imperativo dos tempos em que vivemos, da massificação do ensino jurídico entre outros aspectos”. Para Roberto Gurgel, seria lamentável retirar do cenário jurídico brasileiro “novidade tão imensamente alvissareira que foi o exame de Ordem”.
c.2 – Voto do Ministro Relator Marco Aurélio
A análise do Ministro Relator trouxe críticas que contribuem para a reflexão particularmente quanto ao surgimento das faculdades que abrem suas portas quase que da noite para o dia sob a ilusão de que “quanto mais melhor”, ressaltando, ademais, a baixa qualidade dos cursos de direito e a alta taxa de reprovação de alunos no exame. Confira-se:
(...), a permissividade com que se abrir os cursos de direito de baixo custo, porquanto restritos ao “cuspi e giz”, decorrente de uma ideologia afiada no adágio “quanto mais, melhor”, merece severas críticas. Vende-se o sonho e entrega-se o pesadelo: após cinco anos de faculdade, o bacharel se vê incapaz de ser aprovado no exame de conhecimentos mínimos da Ordem, condição imposta para que possa exercer a advocacia e, com esta, prover a própria subsistência. A alegria do momento transmuda-se em drama pessoal. A reflexão sobre essa realidade cabe não só ao Supremo, mas também à sociedade brasileira.
Reforçando, em sua visão, que o exame de proficiência é fator determinante na qualificação do profissional, ressaltou que:
Há de entender-se a aprovação no exame, sem equívocos, um elemento que qualifica alguém para o exercício de determinada profissão. Qualificar-se não é apenas submeter a sessões de ensino de teorias e técnicas de determinado ramo do conhecimento, mas sujeitar-se ao teste relativamente à ciência adquirida. O argumento do recorrente não se sustenta: se o exame “não qualifica”, também não teriam o mesmo efeito as provas aplicadas pelas próprias universidades, as quais são condição essenciais à obtenção do bacharelado. Também elas seriam inconstitucionais? A resposta é desenganadamente negativa. O exame serve perfeitamente ao seu propósito de avaliar se estão presentes as condições mínimas para o exercício escorreito da advocacia, almejando-se sempre oferecer à coletividade profissionais razoavelmente capacitados.
Segundo o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”.
Nesse contexto fez questão de asseverar que:
(...) O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei.
Assim, em síntese, considerou que o dispositivo questionado da lei (Estatuto da Advocacia) não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso, podendo a OAB regulamentá-lo.
c.3 – Voto do Ministro Luiz Fux
Este é um voto que requer atenção especial, notadamente, pela riqueza dos detalhes apresentados e por ser, aparentemente, um voto dotado de imparcialidade, onde há argumentos favoráveis e contrários à aplicação do Exame, porém, não é político mas, ao revés, plenamente jurídico.
Em princípio, o jurista fez questão de destacar ter a OAB legitimidade para regular a profissão. Para tanto, buscou apoio no voto do Ministro aposentado Eros Grau que, no julgamento da ADI nº 3026, destacou ter a OAB posição constitucionalmente privilegiada, não sendo ela entidade pertencente à Administração Indireta e, portanto, sequer estaria incluída no rol das “autarquias especiais”, não estando sujeita a controle da Administração e não possuindo similaridade com os demais órgãos de fiscalização profissional. Ao ver do Ministro, trata-se de uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Na sequência, enfrentando o tema da violação do princípio da legalidade, assentou que:
(...) No caso, a Lei nº 8906/94 fixou, como requisito indispensável na OAB – e, portanto, ao exercício da advocacia – a aprovação no Exame da Ordem. Percebe-se, com isso, que a restrição à liberdade fundamental de ofício está presente na lei formal, atendendo-se, portanto, ao limite imanente da reserva da lei.
A delegação legislativa de regulamentação do Exame de Ordem ao Conselho Federal da OAB não fere a reserva de lei, ao menos sob a perspectiva moderna do princípio da legalidade.
Quanto à questão da exigência de prévia aprovação no Exame para inscrição junto a OAB, o Ministro Fux remete-se ao voto do Ministro Thompson Flores e à lição de Sampaio Dória que assentaram que “(...) a exigência de capacidade técnica se revela imperiosa para o exercício da profissão cujo desempenho por indivíduo inepto, desprovido de formação específica para tanto, possa causar prejuízo direto a terceiros”.
Diante disto, destacou em seu voto que:
Destarte, o desempenho da advocacia por indivíduo com formação deficiente poderá causar prejuízo irreparável ou, quando menos, de difícil reparação ao seu constituinte. A representação judicial despreparada pode custar a um indivíduo sua liberdade, o imóvel que reside, a guarda dos filhos; a consultoria jurídica prestada por profissional desprovido da necessária habilitação técnica pode submeter o seu cliente a sanções gravosas, ocasionando prejuízos capazes de fechar empresas. Por essas razões, existe justificativa plausível para prévia verificação da qualificação profissional do bacharel em Direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva, in casu, interesse coletivo relevante na aferição da capacidade técnica do indivíduo que tenciona ingressar no exercício profissional das atividades privativas de advogado.
Complementando, aduziu que o exame exerce um papel preventivo contra os possíveis maus profissionais, outrossim, não seria prudente ao ente representativo da classe controlar seus inscritos apenas durante o exercício da atuação profissional, como discorre a parte autora. Vejamos sua posição:
(...) Trata-se de questão de razoabilidade. Fere o bom senso, data maxima venia, que se reconheça à OAB a existência de autorização constitucional unicamente para controle a posteriori da inépcia profissional, restringindo sua atribuição, nesse ponto, a mera atividade sancionatória. Não se pode admitir que, para que seja deflagrada a fiscalização da capacidade técnica de advogado pela OAB, a atuação desqualificada desse profissional já tenha sido capaz de ocasionar lesão – cuja gravidade pode ser imensurável – ao seu cliente ou a terceiros. Evidentemente, o profissional que, reiteradamente, incide em erros que revelam manifesta inépcia merecerá a sanção da respectiva entidade de classe (observadas, naturalmente, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa), mas isso não pode significar a impossibilidade de serem adotadas medidas preventivas. Não é razoável, repita-se, que se espere o arrombamento da fechadura para que só depois se lhe ponha o cadeado; é salutar, ao revés, que se possa estabelecer providência de verificação, a priori da qualificação técnica do profissional, como se faz por intermédio do Exame de Ordem.
Entende o Ministro que boa parte da sociedade que se insurge contra o Exame, na verdade, não é contrário ao Exame em si, mas critica a forma como este está sendo aplicado. Para melhor visualização vejamos, ipsis litteris, as palavras do Ministro:
(...) evidencia-se que a insurgência contra o Exame de Ordem estará a revelar que o problema, se houver, não reside na realização do Exame em si, mas na forma como é elaborado. O problema, destarte, não de um Exame, mas deste Exame, da maneira em que hoje é realizado. Se é assim, não se poderia falar em inconstitucionalidade da lei que o obriga, mas de eventual afronta à própria legislação de regência, desdobrando-se, com isso, do controle de constitucionalidade que compete a esta Corte.
Fazendo alusão ao parecer do Parquet bem como aos argumentos acostados no instrumento recursal, ressaltou, o Ministro, serem insubsistentes os argumentos do autor em relação à reserva de mercado, todavia, não descartou a possibilidade de o tema ser abordado nas vias ordinárias, explicando para tanto, que:
(...) há outras alegações que se afiguram, concessa venia, insubsistentes. Afirma-se que o Exame de Ordem pode consistir numa reserva de mercado , tese presente tanto nas razões recursais como no parecer ministerial. A conclusão que a previsão legal da obrigatoriedade do Exame de Ordem pode consistir numa reserva de mercado, feita in abstrato, não resiste às observações de que: (i) a cada quatro meses, realiza-se novo Exame, aberto a quaisquer bacharéis, ainda que reprovados em edições anteriores, sem nenhuma restrição: (ii) não há limite do número de aprovados para posterior inscrição na OAB; (iii) há regime própria de isenção de custas para os hipossuficientes. É o que resta a dizer, então, à luz da previsão expressa de que o Exame de Ordem é franqueado também bacharelandos que estejam cursando os últimos períodos do curso de graduação e, assim, podem ingressar logo no mercado de trabalho, reduzindo ao máximo o hiato entre a conclusão do curso superior e o início do exercício profissional (art. 2º, §1º, do Provimento nº 109/05)? É uma previsão inclusiva, incompatível com a alegada reserva de mercado.
Demais disso, ainda que fosse possível alegar o Exame de Ordem produza uma reserva de mercado in concreto, seria necessário que houvesse demonstração fática de sua ocorrência e, nessa instância, um reexame de prova, inviável em sede de recurso extraordinário (Súmula 279 – STF).
Conquanto tenha defendido o exame da ordem, convidou, em seguida, a Corte e a sociedade como um todo à seguinte reflexão:
(...). Entretanto, existe ainda um ponto merecedor de especial atenção. O Recorrente afirma que há incongruência no fato da OAB exercer a fiscalização na realização do de quaisquer concursos jurídicos e que tenha assento Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), mas que não haja qualquer espécie de controle sobre o Exame de Ordem, que seria aplicado sem a necessária transparência.
(...) Demais disso, a presença da OAB na organização e nas comissões examinadoras de concursos públicos funciona como mecanismo crucial para oxigenação dos certames, na medida em que podem oferecer ângulos de visão diferentes – às vezes, opostos -, com o que contribuirá, dialeticamente, para a seleção de profissionais de visão mais abrangente do Direito para o exercício de carreiras típicas do Estado.
O oposto, no entanto, não ocorre. O art. 3º § 3º, do Provimento nº 109/05, do Conselho Federal da OAB – cuja inconstitucionalidade também foi aguida neste feito – determina que a composição das bancas examinadoras deverá contemplar, no mínimo, três advogados com experiência didática, mas não obriga à participação de integrantes de outras carreiras jurídicas, como Magistratura, o Ministério Público ou mesmo a Defensoria Pública e a Advocacia Pública, que conquanto sejam compostas de advogados também inscritos na OAB, possuem perspectivas bem próprias da advocacia em si, moldadas pelo exercício de suas atribuições institucionais. O mesmo se dirá em relação aos docentes universitários. Todas essas categorias poderiam oferecer contribuições relevantes para o aperfeiçoamento do Exame de Ordem e, não é demais assinalar, em vários dos Estados norteamericanos o Bar Exam é organizado pelo Poder Judiciário.
Em seguida discorreu sobre a inviabilidade de se manter a elaboração e organização do exame somente nas mãos de integrantes da OAB porque tal postura pode suscitar questionamentos em relação à observância, pela entidade, de princípios democráticos e republicanos, sendo, portanto, conveniente a presença de particípes externos (Magistratura e o MP, por exemplo), advertindo, ainda que o exame da OAB caminha para a inconstitucionalidade se não forem criadas formas de tornar sua organização mais pluralista. Anotamos:
Cumpre à OAB atender às exigências constitucionais de legitimação democrática da sua atuação, que envolve, entre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos à participação de outros seguimentos da sociedade
(...), parece plenamente razoável que outros setores da comunidade jurídica passem a ter assento nas comissões de organização e nas bancas examinadoras do exame de Ordem, o que, aliás, tende a aperfeiçoar o certame, ao proporcionar visão mais pluralista da práxis jurídica, exigindo do bacharel uma perspectiva mais panorâmica do Direito para que assim, profissionais mais qualificados ingressem no exercício da advocacia.
Vislumbro, pois, a existência de uma situação ainda constitucional, mas de constitucionalidade imperfeita (...).
As normas que disciplinam do exame de Ordem, portanto, encontram-se, ao meu sentir, em trânsito para a inconstitucionalidade, mesmo porque a exegese contemporânea do princípio democrático insculpido na Constituição Federal de 1988 é um construto da experiência das últimas décadas, não se podendo exigir da OAB que já houvesse vislumbrado a situação latente de quase-inconstitucionalidade.
(...) Por outro lado, a permanência da falha ocasionará, no futuro, a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame de Ordem tal como hoje se realiza.
Dessa forma a OAB deve possibilitar a participar de outros entes nos próximos exames sob pena de eivar o certame de vício de inconstitucionalidade.
c.4 – Voto da Ministra Cármen Lúcia
A Ministra acompanhou o voto do Ministro Relator e reconheceu a legalidade do Exame da Ordem, frisando, inicialmente, que as faculdades formam bacharéis em direito, não advogados. Destaca, ainda, que o teste aplicado pela OAB atende plenamente à regra constitucional que condiciona a liberdade ao trabalho ao atendimento de qualificações profissionais estabelecidas em lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição).
Segundo ela, o Estatuto da Advocacia foi produzido coerentemente com o que a sociedade, em um Estado democrático, exige da OAB e que os provimentos previstos no Estatuto (parágrafo 1º do artigo 8º da Lei 8.906/94) são necessários para regulamentar os exames aplicados no país. Confira-se: O provimento foi a fórmula encontrada para que a OAB pudesse, o tempo todo, garantir a atualidade da forma de qualificação a ser exigida.
Em síntese, a ilustre Ministra não trouxe acréscimos aos votos dos seus antecessores.
c.5 – Voto do Ministro Celso de Mello
O decano do STF iniciou seu discurso sendo enfático no sentido de que é lícito ao Estado impor exigências com “requisitos mínimos” de capacidade, estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, que sejam condições para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão.
Mencionou, ainda, que as prerrogativas dos advogados traduzem meios essenciais destinados a proteger e amparar os “direitos e garantias” que o direito constitucional reconhece às pessoas. Nas suas palavras,
O advogado assume papel relevantíssimo na aplicação e defesa da ordem jurídica, a ele cabe a missão de deflagrar o controle da legalidade. Todo advogado é um potencial defensor do Direito. E essa nobre missão não pode ser olvidada.
Em sua visão, a legitimidade constitucional do exame da ordem é “plenamente justificada”, principalmente por razões de interesse social. Para o decano,
(...) os direitos e garantias individuais e coletivas poderão resultar frustrados se for permitido que pessoas ‘despojadas de qualificação profissional’ e ‘destituídas de aptidão técnica’ – que são requisitos ‘aferíveis, objetivamente pela prova de suficiência ministrada pela Ordem dos Advogados do Brasil’ – exerçam a advocacia (...)
Assim, acompanhou integralmente o voto do relator.
c.6 – Voto do Ministro Gilmar Mendes
O constitucionalista foi breve, mas fez questão de enfatizar que a situação de reserva legal qualificada (o exame da OAB) tem sua justificativa na necessidade de controle do exercício da profissão. Entende que tal controle não lesa o princípio da proporcionalidade, porque o exame contém abertura bastante flexível, permitindo aos candidatos participarem de três exames por ano.
Quanto às críticas sobre suposto descompasso entre o exame da OAB e os currículos das faculdades de Direito, Gilmar Mendes disse acreditar que essa questão pode ser ajustada pela própria OAB, em articulação com o Ministério da Educação, se for o caso. No mais, manteve o entendimento do Relator.
c.7 – Voto do Ministro Ricardo Lewandowski
O jurista esclareceu que neste caso pode-se perfeitamente aplicar a chamada “teoria dos poderes implícitos”, desenvolvida em 1819 na Suprema Corte norte-americana. Essa tese, segundo ele, explica que, quando se conferem a um órgão estatal determinada competências, devem-se-lhe conferir, também, os meios para executá-las.
Em sintonia com essa teoria, portanto, conforme o ministro, o Estatuto da Ordem (Lei 8.906/94), com base no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, ao regular o exercício da advocacia, conferiu à OAB os poderes para que o fizesse mediante provimento. Destacou, ainda, que o exame de Ordem possui higidez em sua elaboração seguindo critérios impessoais e objetivos.
Realçou, ainda, que o artigo 44, inciso II, do Estatuto da Ordem é claro, ao atribuir à entidade a incumbência de “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”, mantendo os entendimentos anteriores.
c.8 – Voto do Ministro Carlos Ayres Brito
O atual Presidente do STF em exercício iniciou seu voto destacando que na Constituição Federal há 42 menções à advocacia, à OAB e ao Conselho Federal da OAB, o que, de per si, já marca a importância da advocacia em sua função de intermediária entre o cidadão e o Poder Público.
Fez questão de citar, mais uma vez, o contido no artigo 5º, inciso XIII, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, atendidos as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ressaltou que o dispositivo faz uma mescla de liberdade com preocupação social, que é justamente o que ocorre com o exame contestado no RE, pois, segundo o ministro, ele é “(...) uma salvaguarda social”.
Noutra oportunidade mencionou o artigo 133 da CF, frisando que esse dispositivo estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, daí a razão da importância do referido exame.
Os Ministros Dias Toffoli e Cezar Peluso acompanharam integralmente o voto do relator, sem deduzir acréscimos.
d) Dos pontos não enfrentados pela Suprema Corte
Não obstante tenha o autor deduzido com propriedade o tema, não foi abordada pelos Ministros a questão do tratamento isonômico em relação às demais profissões. Na verdade, o único que tentou falar sobre o tema foi o Ministro Luiz Fux que o fez a partir de uma interpretação do Ministro Eros Grau dada em outro caso (ADIN 3026-DF[19]). Naquela oportunidade, Eros Grau, entendeu ser a advocacia “ (...) uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro” o que não quer dizer que a carreira jurídica é melhor do que qualquer outra profissão, como destacado no RE impetrado pelo Autor.
Noutras palavras a questão não foi enfrentada quanto ao fato de um advogado ser mais perigoso do que um médico, um engenheiro, um farmacêutico, um enfermeiro, que exerce sua profissão apenas com o diploma.
O teste somente para bacharéis em direito é uma discriminação, pois todos são iguais perante a lei, sendo assim, todos deviam se submeter ao teste independente de qual o curso superior concluído. Ou o Exame de proficiência é legítimo para qualquer profissão derivada de curso superior ou a conclusão do curso superior é suficiente para todas as profissões.
O STF reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem), mas nenhum dos Ministros se posicionou sobre o critério de qualificação profissional estabelecido pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação em que se garante apto para o exercício profissional o cidadão que possuir diploma emitido por instituição de ensino superior reconhecida pelo MEC.
A Corte Superior enfrentou a questão isoladamente com apoio no art. 5º, inciso XIII, como se este dispositivo pudesse ser interpretado sem se levar em consideração que tal dispositivo é, na verdade, complementado pelos arts. 205 e 209, conforme indicados pelo autor e abaixo transcritos:
Art. 5º (...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
(...)
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
(...)
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.”
Diante deste aspecto, convém trazer à baila a irretocável didática do Ministro Eros Grau, a saber:
(...) não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. Tenho insistido em que a interpretação do direito é interpretação do direito, não de textos isolados, desprendidos do direito. Não se interpreta textos de direito, isoladamente, mas sim o direito – a Constituição – no seu todo. (Voto proferido na ADI 1.923. Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO. Julgamento: 29/06/2007. Publicação: DJ 01/08/2007 PP-00015).
Assim, vale dizer, é imprescindível uma interpretação sistêmica que leve em consideração valores outros dispostos na Carta Magna e tal, lamentavelmente, não foi levado a cabo na análise deste caso em concreto.