IV. DIFERENÇAS ENTRE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Com efeito, até o momento pôde-se analisar no decorrer deste estudo as peculiaridades dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, nos ateremos doravante a demonstrar as diferenças entre estas normas.
No Brasil, ainda não há um posicionamento concreto acerca da correta definição e aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Muitos doutrinadores defendem a tese de que se tratam de meros sinônimos, outros, que são normas jurídicas distintas, sendo esta confusão feita até mesmo no Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, é relevante para o presente estudo a exposição de algumas destas teorias com seus respectivos escritores, a fim de que se possa desenvolver um parâmetro para análise e reflexão.
O Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, é participante da corrente doutrinária que defende a similaridade dos princípios ora em questão, destacando suas funções como se uma só fossem, in verbis:
“Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios – o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.” (grifamos)
Neste mesmo diapasão, Luís Roberto Barroso afirma que "é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira." [29]
Nota-se nitidamente nos trechos acima que para os autores os princípios em comento são meros sinônimos, sendo correta em suas visões, portanto, a utilização terminológica de qualquer dos dois princípios, chegando até ser afirmado pelo Professor Luís Roberto que a proporcionalidade é apenas uma denominação alemã de razoabilidade.
Dessa forma, a partir destas considerações, percebe-se que para essa corrente doutrinária não há distinções entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, vindo estes a serem meros sinônimos.
Entretanto, mesmo que estes princípios venham a ter objetivos praticamente semelhantes, isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos. Portanto, existe uma outra corrente doutrinária que defende a distinção entre a razoabilidade e a proporcionalidade.
Neste mister, criticando as considerações acima, e mais especificamente a de Luís Roberto Barroso, o Ilustre Professor Willis Santiago Guerra Filho, em artigo denominado “Noções Fundamentais sobre o Princípio Constitucional da Proporcionalidade” observa que, ipsis litteris:
“Dissentimos, contudo, em ponto fundamental, a saber, quando se identifica os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reconduzindo a ambos ao aspecto substancial do devido processo legal, quando só este último é que, a rigor, assim poderia ser enquadrado, não o primeiro, que é garantia fundamental, com natureza processual.
(...)
Descabida, portanto, como pretende LUÍS ROBERTO BARROSO (sic.) (1996, p. 204), é a ‘fungibilidade’ entre os princípios da razoabilidade, que é uma vedação do que se perpetre absurdos com o direito, e o da proporcionalidade, que é uma exigência de racionalidade, pressuposto já da razoabilidade.” [30] (grifamos)
Verifica-se que para este nobre doutrinador o princípio da razoabilidade é aplicado para regular o devido processo legal, evitando-se desta forma a utilização irrazoada do direito, ao passo que a proporcionalidade tem a função de otimizar a aplicação dos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, se pode concluir que para o autor o manuseio da proporcionalidade começa após o da razoabilidade.
Seguindo esta mesma corrente, mas realizando uma distinção mais teórica entre estes os dois princípios, o Professor Humberto Ávila diz que a proporcionalidade “aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito.” Ao passo que a razoabilidade deve ser aplicada sob três aspectos: “primeiro, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualizadas do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas.”[31]
Do exposto acima, a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade consiste no fato de que o primeiro está relacionado ao critério de meio e fim, na medida em que o meio adotado deverá obedecer aos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para que a exigência de realização do fim seja atingida. Em contrapartida, na opinião do autor o segundo significa a relação de equivalência entre duas grandezas, sendo a razoabilidade como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualizadas do caso concreto ou como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência.
No âmbito histórico também é possível identificar as distinções entre o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mostrando-se, conforme a maneira em que surgiram, que seu modo de aplicação deve ser realizado em momentos distintos, pois um serve como parâmetro para aplicação do princípio do devido processo legal (razoabilidade), e outro como forma de otimização da aplicação dos direitos e garantias fundamentais (proporcionalidade), conforme já mencionado acima.
Neste mister, o Professor Virgílio Afonso da Silva aponta que a “regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com sub-elementos independentes - a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito - que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade.”[32]
Desta forma, podemos depreender de todo o acima exposto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser encarados de maneira que os dissociem um do outro, tanto em relação ao seu momento correto de aplicabilidade, uma vez que a razoabilidade antecede a proporcionalidade, quanto em relação a seus aspectos teóricos e históricos, os quais por si só demonstram que seus nascimentos se deram de forma e motivos diferenciados.
IV.I. Dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Ao se analisar os julgados do Supremo Tribunal Federal, se percebe que existe uma confusão na aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ora eles são aplicados de maneira correta, ora são aplicados como se fossem apenas um, não havendo qualquer critério por parte dos Ministros na utilização destas normas.
Exemplo disto é a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2435 MC / RJ de relatoria da Ministra Ellen Gracie, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, a qual impugnava a Lei n.º 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmácias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos, sob pena de multa no importe de 5.000 UFIRs em caso de descumprimento.
O Ministro Marco Aurélio entendeu pela Inconstitucionalidade da lei combatida acreditando que ela feria o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que além de favorecer os idosos com poucos recursos financeiros, também favoreceria aqueles que não precisam desta ajuda financeira por terem uma boa condição de vida.
Entretanto, ao proferir o seu voto utilizou-se da proporcionalidade e razoabilidade como se fossem o mesmo instituto jurídico, sem se preocupar em demonstrar qualquer critério de distinção entre os dois ou até mesmo fazer uma análise de aplicação dos subprincípios a eles inerentes, para que assim pudesse realizar a aplicação correta destas duas normas.
Vejamos um trecho de seu voto, o qual demonstra nitidamente a afirmação acima realizada:
“Vou pedir vênia à Ministra Ellen Gracie para adotar uma posição antipática àqueles que contam com mais de sessenta anos de idade. (...) Por estar convencido da falta de proporcionalidade e – perdoem-me, já que se trata de um instituto jurídico – de razoabilidade da norma. (...).”
Sendo assim, percebe-se que o Eminente Ministro aplicou a proporcionalidade como se fosse a razoabilidade, não explicando o significado destes institutos, utilizando-os como se um só fossem.
Em outro caso em que fora julgado Recurso de Agravo Regimental em sede de Suspensão de Segurança, o qual fora atuado sob o n.º 4.363/TO, de relatoria do Ministro Presidente Cezar Peluso, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade também foram aplicados como sinônimos.
O Estado de Tocantins interpôs aludido o recurso em vista da decisão que negou provimento ao seu pleito de suspensão de segurança, o qual tinha a finalidade de sustar a execução de acórdão proferido no Tribunal de Justiça daquele estado (Apelação Cível n.º 0140633-18.2010.8.26.0000), que suspendeu os efeitos das Portarias nº 168 e nº 172, publicadas no DOE de 16/02/2011, que determinaram a remoção de delegados e agentes da Polícia Civil e agentes penitenciários estaduais para outras localidades.
Apesar das alegações do Estado de Tocantins, de que referidos expedientes administrativos foram realizados com base nos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, o Eminente Ministro relator Cezar Peluso negou provimento ao recurso, com base nos seguintes fundamentos, in verbis:
“Inconsistente o recurso.
Como destaquei no despacho que proferi em 12.4.2011, o Secretário de Estado de Segurança, Justiça e Cidadania do Tocantins, ao prestar informações nos mandados de segurança originários, informou que, a partir de janeiro de 2011, início de novo Governo, a Secretaria de Segurança iniciou processo de reestruturação, citando que em vários municípios não havia Delegado de Polícia. Por outro lado, a leitura das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça local naqueles autos evidenciam que o fundamento da concessão das seguranças fora a ausência de motivação fática para as remoções questionadas. Logo, o agravante não logrou convelir os fundamentos da decisão agravada, cujo teor subsiste invulnerável aos argumentos do recurso, os quais nada acrescentaram à compreensão e ao desate da quaestio iuris. Não se nega com isso ao gestor ou administrador públicos, o juízo de conveniência e oportunidade para movimentar o funcionalismo público como melhor lhe convier. Mas sempre caberá ao Poder Judiciário a análise e apreciação do ato administrativo alegadamente exarado com desvio de finalidade ou abuso de poder e em desrespeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (...) 2. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.” (grifamos)
Conforme se observa no voto acima colacionado, o Ministro utilizou-se da proporcionalidade e razoabilidade para fundamentar sua decisão, entretanto, não se preocupou em realizar uma análise para saber qual dos dois princípios era o mais correto a ser aplicado ao presente caso em concreto.
Vemos que os princípios em comento foram utilizados como forma de frear os abusos dos atos do Poder Público, não bastando como fundamento apenas o juízo de discricionariedade e oportunidade da Administração Pública para a remoção dos policias de suas lotações, devendo, portanto, ser realizada uma análise de proporcionalidade em sentido estrito, para saber se as vantagens superariam as desvantagens que seriam trazidas para os administrados com as mudanças realizadas. Este seria o princípio mais correto a ser aplicado ao presente caso.
Sendo assim, pode-se observar que o Supremo Tribunal Federal ainda possui uma certa inexatidão quando se trata da aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que estas normas são utilizadas pelos Eminentes Ministros daquele sodalício como se possuíssem o mesmo significado e a mesma função, o que não condiz com a realidade.
Destaca-se por derradeiro que em seus votos, os Ministros não realizam uma análise dos subprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade para saber em qual caso seria realmente correto aplicar um ou outro princípio, o que na regra geral, inviabilizaria suas utilizações com excelência.
V. CONCLUSÕES
Com efeito, o presente estudo teve como escopo analisar as minúcias e as peculiaridades dos princípios do direito, com mais especificidade aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Procurou-se num primeiro momento, realizar uma análise dos princípios em geral, estabelecendo um parâmetro de definição com base na opinião de doutrinadores nacionais e internacionais, para que após fosse analisada a normatividade dos princípios, os quais alcançaram tal patamar de importância em vista de sua grande relevância na seara do direito.
Posteriormente, viu-se que os princípios diferem-se das regras do direito, pois apesar de ambos serem normas jurídicas, existem critérios que os diferenciam uns dos outros. Com base nas idéias mais abrangentes e menos radicais do Professor Eros Roberto Grau, conclui-se que os princípios se diferenciam das regras de três formas: (i) grau de generalidade, na medida em que os princípios comportam inúmeras aplicações, ao passo que as regras são editadas apenas para regular situações concretas e definidas; (ii) capacidade de otimização dos princípios, uma vez que em caso de conflito estes se completam harmonicamente, ao contrário das regras que se excluem, com base no critério “tudo ou nada” de Ronald Dworkin; (iii) e por fim, no que concerne ao momento da interpretação/aplicação, tendo em vista que se efetivamente é o tipo de oposição (conflito ou colisão) que define regra e princípio, então apenas no processo de interpretação é que se poderá realizar a distinção destas normas.
Passado este ponto introdutório, pôde-se adentrar com maior segurança e propriedade no mérito do presente trabalho, qual seja, no estudo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo suas diferenças e analisando o modo correto de aplicação destes princípios, tendo em vista que muitas das vezes são utilizados e aplicados pelos operadores do direito, como se fossem o mesmo instituto jurídico, o que na verdade não são.
Conforme analisado, o próprio surgimento da razoabilidade na esfera jurídica se deu de maneira diversa da proporcionalidade, tendo em vista que aquela nasceu com a jurisprudência inglesa ou norte-americana com desenvolvimento voltado à garantia do devido processo legal, a fim de permitir ao Poder Judiciário a investigação dos atos do Poder Público com maior equilíbrio moderação e harmonia, e esta com o direito Alemão e Prussiano, com primeiro enfoque no âmbito do Direito Administrativo, limitando o poder de polícia da Administração Pública, e, posteriormente, se incorporando ao Direito Constitucional, a fim de regular a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, a partir dos ideais de Direitos Humanos surgidos após a Segunda Guerra Mundial.
Pode-se, outrossim, verificar que os subprincípios da razoabilidade (equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), também servem de critério de diferenciação, além de estabelecer um modo mais preciso de aplicação destas duas normas jurídicas.
Ao fim, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foram analisados à luz do Supremo Tribunal Federal, o qual em seus julgados não os conceitua de forma isonômica e precisa, sendo que na maioria dos casos ambos são utilizados e aplicados como se tivessem o mesmo significado, não havendo qualquer parâmetro de dissociação entre eles, bem como aplicando-os ao mesmo tempo para regular uma mesma situação em concreto.
Desta forma, não restam dúvidas de que a razoabilidade e a proporcionalidade são institutos diferentes, devendo, portanto, serem assim encarados, para que seja realizada uma correta interpretação e coerente aplicação do direito, evitando-se assim o uso desnecessário e inapropriado destes tão importantes princípios.
O manuseio errôneo e/ou insuficiente dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade gera consequente perda em segurança jurídica, principalmente nas decisões proferidas pelo do Supremo Tribunal Federal, o qual constantemente enfrenta questões relacionadas ao controle de constitucionalidade das normas, e se baseia nos princípios em comento para fundamentar seus acórdãos.
A aplicabilidade das normas aqui estudadas exige cuidado e atenção, pois se utilizadas de maneira correta oferece ao operador do direito a possibilidade de sopesar os meios utilizados em relação aos fins que pretende atingir, fazendo uma análise de perda e ganho em direitos fundamentais, apoiando-se inclusive nos direitos já ponderados pelo Poder Legislativo no momento em que editou determinada norma jurídica, consagrando a harmonização dos Poderes da União prevista no artigo 2º da Constituição Federal.
Sendo assim, pode-se afirmar que a sociedade espera do Poder Judiciário e de seus aplicadores uma demonstração de credibilidade e segurança, e tais objetivos somente serão alcançados com excelência quando as decisões e os requerimentos judiciais forem realizados com a devida coerência, com decisões que demonstrem fundamentos profundos e bem sopesados, e para que isso aconteça, um dos requisitos necessários é a correta aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.