B. Mutabilidade do regime de bens aos cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória
No CC de 2002 é repetida a regra já vigorante na legislação anterior que impõe o regime da separação para as situações descritas no Art.1641. Ainda que a legislação mantenha disposições a respeito do regime obrigatório da separação de bens existe uma tendência no Direito de Família de excluir essa regra. Essa orientação está afinada com a disposição proposta do Projeto do Estatuto das Famílias (PL 674/2007[31] que tem a pretensão de retirar do Código Civil o Direito de Família). No Projeto não haverá mais o regime da separação obrigatória de bens, o que terminaria com a discussão em torno da matéria.
Porém, a imposição do regime da separação obrigatória ainda é uma realidade na lei brasileira e a matéria tem gerado acirrado debate na doutrina.
Alguns doutrinadores[32] defendem que a mutabilidade não seria possível nos casos do regime da separação obrigatória, pois se o ordenamento impede a escolha do regime de bens ao casar, do mesmo modo seria vedada a alteração posterior.
Já Érica Canuto defende que a alteração do regime de bens no caso do regime obrigatório seria viável nos casos de cessação das causas suspensivas e no caso de necessidade de suprimento judicial, uma vez que os motivos que impunham o regime obrigatório convalesceriam.[33].
Esse posicionamento também foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu possível a alteração do regime da separação obrigatória quando não se verificarem mais as condições que ensejaram a sua obrigatoriedade, como é o caso de casamento celebrado por incapaz[34].
Soma-se a esses argumentos o enunciado 262, que interpretando os Arts. 1.641 e 1.639 do Código de 2002 dispõe: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.”[35]
Assim, vigora o posicionamento de que a mutabilidade do regime de bens é viável desde que cessada a causa impositiva do regime da separação obrigatória.
No entanto, resta definir se o regime de bens poderia ser mudado naqueles casos em que o motivo da separação obrigatória não cessa, como é o caso dos casamentos em que é imposto o regime da separação em virtude da idade (maior de 70 anos de acordo com a Lei 12.344 de 09 de dezembro de 2010).
Érica Canuto defende que ao maior de 60 anos (hoje maior de 70 anos) que casa o regime da separação obrigatória não é autorizada a possibilidade de alteração do regime de bens. Já ao que vive em união estável o regime de bens seria o da comunhão parcial podendo ser alterado a qualquer momento através de contrato de convivência[36].
Segundo a autora esse fato demonstra a desigualdade de tratamento dado às pessoas casadas em relação àquelas que vivem em união estável, e tal tratamento seria inconstitucional[37].
Porém, a constatação de que a união estável e o casamento são institutos distintos, não inviabiliza a alteração do regime de bens mesmo quando os cônjuges casados são pelo regime da separação obrigatória. A jurisprudência, com fundamento no argumento de que não se poderia fazer a discriminação em relação à idade, tem possibilitado a todos os cônjuges, mesmo os maiores de 60 anos (hoje 70), a escolha do regime de bens, e quando essa escolha não fosse oportunizada haveria a possibilidade de alteração do regime de bens[38].
No mesmo sentido foi proposta a exclusão o inciso II do art. 1641 do Código Civil através do enunciado 125, com a seguinte justificativa: “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”. [39]
A esse respeito também pode ser citado o conteúdo do enunciado 261 que ao interpretar o Art. 1.641 dispõe: “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.”[40]
Atualmente o posicionamento majoritário é no sentido de autorizar a mudança do regime de bens, mesmo aos que casam pelo regime da separação obrigatória, desde que cumpridos os requisitos para a propositura da mutabilidade.
C. Efeitos da mutabilidade do Regime de bens
O CC de 2002 não disciplinou de forma expressa a respeito dos efeitos do reconhecimento da mutabilidade do regime de bens. Isso tem gerado uma série de discussões no que concerne a atribuição de efeitos retroativos ou somente para o futuro. A orientação majoritária que tem se seguido atualmente é de que como a lei não impede que as partes estabeleçam efeitos retroativos, a solução do problema deverá ser adequada ao caso concreto tendo em vista que o fato de estabelecer uma espécie de regime de bens obrigatoriamente irá atacar o passado, como por exemplo nos casos de adotar o regime da comunhão universal de bens.
Sergio Gischkow Pereira defende que o silêncio da lei permite que as partes estabeleçam efeitos retroativos. Ressalta que para que ocorra a retroatividade é necessário que haja manifestação de vontade explícita dos cônjuges, pois não se pode presumir a renúncia de direitos[41].
Luiz Felipe Brasil Santos defende que na falta de disciplina legal, deve ser examinado o caso concreto, tendo em conta a modalidade de regime de bens, que se passará a adotar[42].
Assim também foi a orientação seguida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que entendeu viável a retroatividade da alteração à data casamento desde que resguardados os direitos de terceiros.[43]
O Projeto do Estatuto das Famílias regulamenta a matéria estabelecendo de forma expressa que os efeitos da mutabilidade de regime de bens não serão retroativos[44]. Tal orientação talvez tenha sido pensada considerando que no Estatuto a mutabilidade poderia ser realizada mediante escritura pública, sem a necessidade de apreciação do Judiciário, já que o objetivo do Estatuto é limitar a interferência do Estado nas relações particulares.
De qualquer sorte, a proibição de efeitos retroativos é equivocada. Em primeiro lugar, porque dependendo do novo regime de bens que os cônjuges adotarem acarretará efeitos pretéritos, como é o caso de escolherem o regime da comunhão universal de bens. Em segundo lugar, a disposição não respeita a autonomia das partes que se quiserem poderão retroagir os efeitos da mutabilidade. Trata-se de partes capazes, que de comum acordo decidem mudar o regime de bens (há que se lembrar a necessidade de mútuo acordo no Direito brasileiro ao contrário do que ocorre no sistema francês) e se não houver ofensa a direitos de terceiros não haveria porque impor efeitos para o futuro.
Percebe-se com isso, que a melhor solução é deixar que os cônjuges determinem se querem ou não fazer com que os efeitos da mutabilidade retroajam à data do casamento.
Conclusão
A mutabilidade do regime de bens é sem dúvida um dos institutos mais polêmicos e sobre os quais mais se indagou no período de acomodação do CC de 2002, em virtude da ampla absorção do instituto pela sociedade e das lacunas deixadas pela legislação.
Além disso, o Direito de família continuou evoluindo, e talvez essa evolução tenha sido mais rápida que o legislador de 2002 esperava. Novos problemas se colocam enquanto os antigos ainda não foram resolvidos. Exemplo disso é o fato de que depois da Emenda Constitucional 66/2010 o divórcio foi tão facilitado (agora pode se falar verdadeiramente em divórcio direto) que talvez os cônjuges vão optar por se divorciar e depois casar novamente, ao invés de ajuizar a ação para promover a mutabilidade do regime de bens.
As questões que se colocaram no período posterior à entrada em vigor do CC de 2002 decorrem do fato da legislação não ter regulado a matéria de forma exaustiva. Mas é necessário referir que talvez isso também tenha sido responsável pela viabilidade de evolução da matéria sob o ponto de vista doutrinário e legislativo já que o legislador deixou espaço para a interpretação da matéria e por conseqüência de sua evolução.
Nesse sentido, é necessário estabelecer uma importante advertência à redação dada pelo Estatuto das Famílias que pretende regulamentar de forma exaustiva a matéria. Para contribuir com o avanço do Direito mais vale uma legislação aberta que oportuniza a interpretação (mesmo que seja rotulada de lacunosa) do que uma legislação fechada que embora traga solução prática para alguns problemas na atualidade pode engessar a construção de novas soluções a problemas que se apresentarão no futuro.
Assim, as questões propostas para reflexão neste artigo são o início do enfrentamento de um novo Direito de Família, iniciado pela CF de 88, consolidado pelo CC de 2002 e com certeza não é uma matéria estanque, está em constante evolução, e que terá o seu destino definido de acordo com as soluções que formem estabelecidas na atualidade, sejam elas legislativas, doutrinárias ou jurisprudenciais.
Por esse motivo, os profissionais do Direito também devem estar mais preparados às novas realidades pelas quais passará o Direito de Família, que sem dúvida, foi um dos ramos do Direito que mais impactos sofreu nos últimos anos.
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Notas
[1]GOMES, Orlando. Código Civil – Projeto Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
[2] Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n. 7.126, julgado em 16 de outubro de 1946, Relator Ministro Orozimbo Nonato), que reconheceu que o princípio da inalterabilidade não seria ofendido por convenção antenupcial que estabelecesse que, em caso de superveniência de filhos, o casamento com separação se convertesse em casamento com comunhão. Decisão publicada na Revista Forense 124/105. Além desse caso, interessante referir a seguinte decisão: “Se os recorrentes optaram pelo regime da comunhão universal de bens (registrado na certidão de casamento como da “comunhão”), e somente não elaboraram o pacto antenupcial porque o Oficial do Registro desconhecia a Lei 6.515/77 e imaginava que ainda vigorava o regime legal da comunhão universal, evidente o erro de fato a justificar a retificação, para que seja averbado no assento de casamento o regime da comunhão universal de bens. Apelação provida, para julgar procedente o pedido.” Apelação Cível n. 70003109451, 8ª Câmara Cível, Rel. José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 18.10.2001.
[3] WESENDONCK, Tula. Direito Patrimonial de Família – Disciplina Geral do Regime de Bens no Código Civil. Elsevier, Rio de Janeiro, 2011, p. 120 e ss.
[4] Nesse sentido interessante referir a seguinte decisão: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70004891230, 7ª Câmara Cível, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 02 de outubro de 2002.
[5] WESENDONCK, Tula. Direito Patrimonial de Família – Disciplina Geral do Regime de Bens no Código Civil. Elsevier, Rio de Janeiro, 2011.
[6] Art. 2039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.701 de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
[7] Idem, ibidem, p. 285.
[8] PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 285
[9] BARBOZA, H. Op. cit., p. 107.
[10] PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 283.
[11] BOLLMANN, Vilian. O Direito Intertemporal e a Aplicabilidade do novo Código Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 364, p. 283.
[12] Idem, ibidem, p. 284.
[13] Idem, ibidem, p. 285.
[14] Idem, ibidem, p. 286.
[15] Idem, ibidem, p. 294.
[16] SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A Autonomia da Vontade e os Regimes Matrimoniais de Bens. In: Direitos Fundamentais do Direito de Família, WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen, Coordenadores, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2004, p. 217 e 219.
[17] PEREIRA, Sergio Gischkow. O Direito de Família e o novo Código Civil: Alguns Aspectos Polêmicos ou Inovadores. Revista da AJURIS. Porto Alegre, n. 90, junho de 2003, p.289.
[18] BARBOZA, H. Op. cit., p.105.
[19] MARTINS, Ronaldo Álvaro Lopes. A Imutabilidade do Regime de Bens do Casamento. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, Vol. 6, n. 24, 2003, p. 279.
[20] Idem, ibidem, p. 280.
[21] LÔBO, Paulo. Famílias . São Paulo: Saraiva, 2009, 2ª Ed., p. 316.
[22] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70004891230, 7ª Câmara Cível, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 02 de outubro de 2002.
[23] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível 70006423891, 7ª Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 13 de agosto de 2003. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível 70006709950, 7ª Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 22 de outubro de 2003.
[24] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível 200400109985, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, julgado em 29.06.2004.
[25] Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível n. 1000000351825-5/000, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Silas Vieira, julgado em 04.12.2003, e publicado em 05.05.2004.
[26] Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível n. 1002403962911-8/001, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Silas Vieira, julgado em 01.07.2004, e publicado em 15.09.2004.
[27] CHINELATO, S. Op. cit., p. 274.
[28] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70006423891, 7ª Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 13 de agosto de 2003.
[29] “Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do Código Civil/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art.1.639, § 2º, do Código Civil/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do Código Civil/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da Constitução Federal/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do Código Civil/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do Código Civil/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2º, do Código Civil/2002.” REsp 730546 / MGRECURSO ESPECIAL2005/0036263-0 Relator Ministro Jorge Scartezzini Quarta Turma, julgamento em 23.08.05 DJ 03/10/2005 p. 279.
[30] Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça, disponível do site http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados, acesso em setembro de 2009.
[31]Conforme consulta no site: http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=347575 , realizada em 19 de maio de 2011(o projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição Justiça e Cidadania em dezembro de 2010) .
[32] MARTINS, Ronaldo Alvares R. Op. cit., p. 280 e LÔBO, Paulo. Famílias .p. 298.
[33] CANUTO, Érica Verícia de Oliveira. Mutabilidade do Regime Patrimonial de Bens no Casamento e na União Estável – Conflito de Normas. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Ed. Síntese, v. 5, n. 22, fev/mar de 2004, p.163.
[34] Recurso Especial Nº 821.807 - PR (2006/0036029-5) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma, julgamento em 19/10/2006, publicado no DJ em 13/11/2006 p. 261. “Nesse particular, a doutrina também já se manifestou no sentido de que, por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico (Luiz Felipe Brasil Santos, in Autonomia da vontade e os regimes matrimoniais de bens, texto publicado em: Chaves, Adalgisa Wiedemann et al. Direitos Fundamentais do Direito de Família. Coordenadores: Pedro Welter, Rolf Hanssen Madaleno. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 218).De toda forma, mostra-se necessária a distinção no que se refere aos fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior, que permanecem, por certo, sob a regência da lei antiga. Todavia, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relação do casal. Por isso, não há se falar em retroatividade da Lei Civil, vedada pelo art. 5º , inc. XXXVI , da CF/88 , e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos.”
[35]Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça, disponível no site http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados, acesso em setembro de 2009.
[36] Idem, ibidem, p. 158.
[37] Idem, ibidem, p.158.
[38] “A alteração do regime de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o § 2º do art. 1.639 do Código CivilB e as razões postas pelas partes evidenciam a conveniência para eles, constituindo o pedido motivado de que trata a lei. Assim, não é juridicamente impossível o pedido dos apelantes – conforme entendimento exposto na sentença – tendo eles o direito de postularem em juízo a troca do regime da separação obrigatória de bens para os que possuem mais de 60 anos no momento do casamento, ainda que um deles conte com mais de sessenta anos, em face do caráter genérico da norma (inc. II do art. 1641 do Código Civil), que merece ser relevada, no caso, diante da manifestação positiva das partes interessadas e atento ao princípio da isonomia”. (Apelação Cível 70019358050, Relator Ricardo Raupp Ruschel, julgamento em 15/08/2007, publicação no Diário da Justiça do dia 27/08/2007)
[39] Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça, disponível no site http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados, acesso em setembro de 2009.
[40] Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça, disponível no site http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados, acesso em setembro de 2009.
[41] PEREIRA, Sergio Gischkow. A Alteração do Regime de Bens: Possibilidade de Retroagir. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Ed. Síntese, n. 23, abril e maio de 2004, p. 67.
[42] SANTOS, Luiz Felipe Brasil, Op. cit., p. 218.
[43] Essa orientação já aparecia em uma decisão proferida em 2008, a se ver: “É perfeitamente possível a alteração do regime de casamento, mesmo que este tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916, com base no parágrafo 2º do art. 1.639 do Código CivilB. A alteração do regime de bens retroage a data do casamento, pode ser proposta a qualquer tempo, desde que resguardados os direitos de terceiros.” (Apelação Cível n. 70022568844, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 26/03/2008).
Em decisão proferida este ano a orientação permanece a mesma, a saber:
“REGISTRO CIVIL. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. MOTIVAÇÃO. 1. A alteração do regime de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, §2º, do Código Civil e as razões postas pelas partes evidenciam a conveniência para eles, constituindo o pedido motivado de que trata a lei, devendo ser apreciado pela autoridade judicial. 2. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros, inexistindo qualquer obstáculo legal à alteração de regime de bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Inteligência do artigo 2.039, do Código Civil. 3. Embora não tendo sido realizada a publicação de edital informando a troca de regime de bens tal como previsto no Provimento nº 24/03 da CGJ, merece acolhida o pedido. 3. Não há necessidade de comprovação da justificativa apresentada pelo casal para a alteração de regime de bens, pois o ordenamento jurídico pátrio passou a admitir a mutabilidade do regime de bens, exigindo apenas a motivação e a salvaguarda dos direitos de terceiros. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70040745143, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 16/03/2011).
[44] Art. 38. É admissível a alteração do regime de bens, mediante escritura pública, promovida por ambos os cônjuges, assistidos por advogado ou defensor público, ressalvados os direitos de terceiros.
§ 1.º A alteração não dispõe de efeito retroativo.
§ 2.º A alteração produz efeito a partir da averbação no assento de casamento.