O presente artigo tem por escopo abordar o tipo previsto no art.11 da Lei nº 8.429/92, a fim de demonstrar que a ausência de descrição acerca do elemento subjetivo, que compõe o tipo, configura violação ao exercício do direito à ampla defesa, assim como a petição deverá ser considerada inepta e extinto o processo logo no início da ação.
Antes de adentrar propriamente no objeto deste estudo, far-se-á uma breve explanação acerca das características que regem o direito sancionador do Estado e as repercussões sobre os mecanismos de controle e proteção da moralidade administrativa. Abordar-se-á, ainda, alguns aspectos da Lei de Improbidade Administrativa, dando realce à previsão legal permissiva da rejeição liminar da petição inicial.
1. DO DIREITO SANCIONADOR DO ESTADO. NATUREZA DA SANÇÃO DE IMPROBIDADE. DAS SIMILITUDES COM O DIREITO PENAL.
As sanções previstas na Lei nº 8.429/92, embora sejam impostas em procedimento cível por juízo também cível, têm natureza jurídica eminentemente penal, haja vista atingirem diversos direitos e garantias fundamentais do ser humano, sobretudo os atributos concernentes à cidadania e à dignidade, mediante a imposição de sanções graves pelo Estado, não se limitando ao aspecto patrimonial.
Sua previsão inicial encontra-se no art.37, §4º, da Constituição Federal, que assim dispõe:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Como se vislumbra, a Carta Magna elencou sanções de extrema gravidade para punir o agente ímprobo, ressalvando-se, no entanto, que na aplicação devem ser observadas as circunstâncias da situação concreta, vez que exige a sua gradação e proporcionalidade, bem como não exclui a ação penal, quando a conduta também configurar crime.
O legislador constituinte, deste modo, classificou os atos configuradores de Improbidade Administrativa como ilícitos civis e devem ser punidos dentro do contexto do que se denomina de Direito Sancionador do Estado, no qual deve ser assegurado o exercício de diversos direitos por aquele que está sendo julgado, dentre os quais se inclui o princípio da presunção de inocência. Em sintonia ao mencionado preceito, a Lei de Improbidade Administrativa taxativamente prescreve, no seu art.20 que “a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.
Neste sentido, confira-se voto proferido no STJ, durante o julgamento do HC 22432, pelo Ministro César Asfor Rocha:
"A Lei nº 8.429/92 prescreve, no seu art. 12, um largo elenco de sanções de sumíssima gravidade, sendo de destacar a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos por um lapso de 8 a 10 anos (art. 12, I); a primeira sanção (perda de função pública) é a mais exacerbada do Direito Administrativo Disciplinar e a outra (suspensão dos direitos políticos) é a mais rude exclusão da cidadania.
"A meu ver, a Lei nº 8.429/92 veicula inegáveis efeitos sancionatórios, alguns deles, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, somente impingíveis por ato de jurisdição penal, o que faz legítima, ao que entendo, a aplicação da mesma lógica sistêmica que se usa nessa forma jurisdicional especializada (penal), onde não se duvida da plena fruição do foro especial por prerrogativa de função.
"De menor relevo, ao que posso ver, que a Lei nº 8.429/92 denomine de civis as sanções de que cogita, pois a natureza das sanções consistentes na perda da função pública e na suspensão dos direitos políticos, por mais que se diga ao contrário, extrapolam abertamente os domínios do Direito Civil e se situam, também sem dúvida, nos domínios do Direito Penal (sancionatório)" (grifamos)..
É cediço que a classificação da improbidade como um “delito” cível decorre de uma opção legislativa, pois não existe diferença ontológica entre o crime e o ilícito civil. A princípio, seria ilícito civil tudo aquilo que contrariasse o ordenamento jurídico e não estivesse tipificado como crime em lei penal.
Geralmente, costuma-se afirmar que as sanções no delito criminal e no cível se distinguem pelo fato de que neste último busca-se a reparação do dano, mediante a imposição de sanção pecuniária. Ocorre que tal disposição, além de não ser uma regra absoluta, não serve para distinguir os ilícitos, pois na seara penal também se busca a reparação do dano, seja o sofrido pelo Estado, que foi atingido com a prática do crime, seja aquele sofrido individualmente pela vítima e, por outro lado, como já dito antes, as sanções previstas na lei de improbidade não se limitam a medidas patrimonialistas.
Quando analisadas as sanções previstas na Lei de Improbidade, certamente tal distinção perde a relevância, pois, apesar de também impor a exigência, em alguns casos da reparação do dano, a gravidade das sanções impõe ao aplicador agir com mais cautela, a fim de se evitarem condenações, além de injustas, ilegais.
Para que haja punição no âmbito criminal, é preciso que estejam presentes todos os elementos: o sujeito deve praticar conduta típica, omissiva ou comissiva; agindo de forma dolosa ou culposa, de modo a causar ofensa ao bem jurídico tutelado, e tudo isso precisa ser interligado pelo que se denomina nexo de causalidade.
Para aplicação das sanções ao agente ímprobo, também não podem ser olvidados tais critérios, de modo que o fato deve guardar perfeita adequação com os termos descritos na lei, ou seja, deve ser típico, assim como o agente deve ter praticado a conduta com a plena consciência de que estaria contrariando a moralidade administrativa. Deste modo, a conduta, além de típica, deve ser intencional, fazendo com que se aproxime de forma muito próxima das regras para aplicação do Direito Penal.
Em relação à tipicidade das condutas caracterizadoras dos atos de improbidade, costuma a doutrina apontar que os elementos que compõem o tipo, geralmente, são muito fluidos e trazem conceitos jurídicos indeterminados com referências à deslealdade, desonestidade ou à falta de caráter ou de ética. Como a definição de tais termos é muito elástica e vai depender de quem os esteja interpretando, de acordo com a sua vivência, a época e as circunstâncias, sua aplicação desmedida e sem parâmetros pode causar incertezas e gerar a insegurança jurídica. Para tanto, foi editada a Lei 8479/92, que, além de estabelecer estes contornos, obriga o aplicador do Direito a analisar o animus do agente.
Confira-se o entendimento do STJ em julgado no qual são abordados diversos aspectos do assunto ora tratado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO.PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador.
4. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: REsp 654.721/MT, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009;Resp 717.375/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/06; REsp 658.415/RS, Segunda Turma, DJ de 3.8.2006; REsp 604.151/RS, Primeira Turma, DJ de 08/06/2006.
5. (...)As sanções do art. 12 da Lei 8.429/92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; aliás, como deixa entrever o parágrafo único do mesmo dispositivo.
7. O espectro sancionatório da lei induz interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. Precedentes: RESP 664856/PR, desta relatoria, DJ de 02.05.2006; RESP 507574/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 08.05.2006; RESP 513.576/MG, Relator p/ acórdão Ministro Teori Zavascki, DJ de 06.03.2006; RESP 291.747, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 18/03/2002; RESP 300.184/SP, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 03.11.2003 e RESP 505.068/PR, desta relatoria, DJ de 29.09.2003.
8. Destarte, revela-se necessária a observância da lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo da conduta e da consecução do interesse público, para efetivar a dosimetria da sanção por ato de improbidade, adequando-a a finalidade da norma.
9. (...)
(REsp 1130198/RR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 15/12/2010)
Neste estudo, adota-se o entendimento de que, salvo ressalvado o contrário, a conduta ímproba deve ser punida apenas se o agente praticou o ato com dolo. A culpa, deste modo, é exceção e deve vir expressa. Justifica-se tal entendimento, em face da interpretação contida no art. 17, §12 da Lei de Improbidade, conjugado com o art.18, do Código Penal. Aproveitando-se, ainda, de regras regentes do Direito Penal, os tipos de improbidade poderiam ser classificados como infrações formais, haja vista que a consumação independe da ocorrência efetiva de dano à Administração Pública.
A condenação por ato de improbidade em decorrência de negligência, imperícia ou imprudência só pode ocorrer nas hipóteses expressamente previstas em lei, que no caso, é o art.10 da Lei 8.429/92, no qual prescreve a sanção, quando da conduta causou prejuízo ao erário, sendo este, inclusive, o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO.ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES.DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429/83). VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).
4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006;
5. In casu, a ausência de má-fé (elemento subjetivo) dos demandados E.O. M. e L. M. M. representado por seu espólio, coadjuvada pela inexistência de obtenção de proveito patrimonial, conforme consta do voto condutor do acórdão recorrido, revela error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.
6. Ademais, a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.
7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o ato praticado por administrador inepto. Precedentes: Resp 1149427/SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 09/09/2010; e REsp 734984/SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008.
8. (...)
(REsp 980.706/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 23/02/2011)
Outro aspecto relevante, que muito aproxima estas sanções do direito penal é o fato de que, embora sejam previstas diversas sanções, não necessariamente todas serão aplicadas, vez que o julgador deverá proceder a uma análise das circunstâncias que envolvem o caso concreto, de modo a adequá-las proporcionalmente à conduta.
Neste sentido, a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/1992. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
(...)
4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo).
Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não.
5. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base neste conjunto fático-probatório bem delimitado, minimizou as sanções aplicadas na sentença, alegando ser desnecessária a cumulação de todas as penas nos termos do art. 12, III, da Lei 8.429/1992. As penalidades ficaram assim dispostas: "é de permanecer tão-só a multa civil, cancelando-se todas as demais sanções." 6. Não há falar em violação à Lei 8.429/1992, por estar o acórdão recorrido em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
7. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1242939/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 30/05/2011) (grifo nosso)
Feita esta abordagem inicial, far-se-á uma breve citação acerca dos principais dispositivos constantes da Lei de Improbidade. Vejamos.
Contra quem pode ser praticado ato de improbidade - administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual e contra a entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual;
Quem pode praticar o ato de improbidade – o agente público, definido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas subvencionadas pelo Poder Público, bem como aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta;
Ressarcimento do dano – ocorre sempre que houver lesão ao patrimônio público;
Indisponibilidade de bens – sempre que houver enriquecimento ilícito ou lesão ao patrimônio público;
Atos de Improbidades são de 03 (três) tipos:
1) que causem enriquecimento ilícito;
2) que causem prejuízo ao erário( embora não aufira proveito para si, beneficia terceiros) e
3) que atentem contra os princípios da Administração Pública
A aplicação dos dois primeiros tipos, geralmente, não ocasiona maiores dificuldades, vez que são compostos de elementos que não suscitam dúvidas, bastando apenas que o julgador realize a adequação da conduta à descrição constante nos arts. 9º e 10 da Lei 8429/92.
No entanto, o mesmo não ocorre quando se trata do tipo previsto no art.11 da mesma lei, haja vista que a descrição contida na norma é recheada de termos de definição imprecisa, os quais precisam ser interpretados com bastante cautela pelo julgador, para não se correr o risco de enquadramento de condutas que ao invés de ímprobas seriam meramente irregulares.
Das sanções previstas no art.12 da Lei de Improbidade
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.