Resumo: O presente estudo tem como base a análise sistematizada da lei 9.034/1995 – Lei das Organizações Criminosas, que trata sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, tendo como principal foco analisar a possibilidade de aplicação da lei das organizações criminosas, frente à falta de definição legal de seu próprio conceito, bem como visualizar os institutos da ação controlada, da infiltração de policiais ou agentes de inteligência, avaliando assim, a sua legalidade e eficácia através de estudos comparados entre diversos doutrinadores e diversas decisões judiciais, consubstanciadas em entendimentos dos tribunais superiores, buscando-se através da sistematização bibliográfica, estabelecer parâmetros para definir o âmbito de aplicabilidade e constitucionalidade da legislação e da área de atuação dos órgãos e agentes envolvidos.
Palavras-chave: Organizações Criminosas. Definição Legal. Constitucionalidade.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. PROBLEMA DE PESQUISA. 3. OBJETIVOS. 4. METODOLOGIA. 5. REFERENCIAL TEÓRICO. 6. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 8. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
O Brasil como Estado democrático de direito, se funda nos princípios da legalidade, cidadania, igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, etc. nesse sentido se torna fundamental em um Estado de direito e com forte crescimento econômico, combater com racionalidade e eficiência os mais diversos crimes, dirigindo especial atenção aos crimes praticados por organizações criminosas.
Nesse sentido, se torna cada vez mais necessário avaliar os meios legislativos de que dispomos para combater essa especial forma de delinquir de agentes criminosos, buscando assim realizar estudos quantitativos e qualitativos sobre a eficácia das leis brasileiras no combate as organizações criminosas, em destaque a lei 9.034/1995, que trata especificamente sobre os meios de coerção a tais crimes.
Na primeira fase do estudo será abordada a falta de definição legal do conceito de organização criminosa frente a outros institutos semelhantes, assim como a sua implicação jurídica diante de casos concretos. Na segunda fase será abordada a constitucionalidade e legalidade dos institutos da ação controlada e da infiltração de agentes, buscando sempre visualizar a sua eficácia no combate a criminalidade organizada. Por fim serão avaliadas as decisões dos tribunais superiores acerca da lei 9034/1995, em especial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como as opiniões de doutrinadores sobre o conteúdo material e formal da legislação aplicável.
Ao avaliar pormenorizadamente esta lei poderemos estabelecer parâmetros para aferir a sua legalidade em sentido estrito, a sua eficácia atual para a sociedade brasileira, bem como observar os avanços que porventura demandem novos esforços legislativos.
2. PROBLEMA DE PESQUISA
No que se refere à problemática central, o estudo terá como objeto avaliar a eficácia geral da lei das organizações criminosas- lei 9.034/1995, respondendo as seguintes perguntas:
a) Qual a implicação jurídica diante de uma lei penal que não define o conceito legal de organizações criminosas?
b) O instituto da ação controlada, previsto no inciso II, do artigo 2º, atende aos requisitos de constitucionalidade?
c) O instituto da infiltração de agentes, nos moldes em que foi concebido, garante alguma eficácia?
3. OBJETIVOS
No desenvolvimento de seus objetivos, o presente estudo terá como missão checar as seguintes observações:
a) Analisar a possibilidade de aplicação atual da lei 9.034/1995, sem uma definição legal do conceito de organizações criminosas;
b) Avaliar a legalidade e eficácia do instituto da ação controlada;
c) Avaliar a aplicabilidade da infiltração policial e seus desdobramentos jurídicos;
4. METODOLOGIA
Na elaboração do presente trabalho utilizar-se-á da forma de pesquisa predominantemente bibliográfica, analisando de forma objetiva os diversos conceitos e posicionamentos doutrinários, bem como as decisões emanadas dos tribunais superiores, em especial, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a respeitos da constitucionalidade da lei das organizações criminosas, assim como sobre a legalidade de seus institutos.
O estudo será direcionado a exploração e comparação de várias obras no âmbito do Direito penal, processual penal e Direito Constitucional, buscando-se dessa forma estabelecer uma vertente crítica e aprofundada sobre o tema em investigação.
5. REFERENCIAL TEÓRICO
O Direito Penal pode ser definido como um conjunto de normas jurídicas, de caráter público, que define o conjunto de delitos, penas e medidas de segurança aplicáveis, regulando o iuis puniendi do Estado.
Para Frederico Marques (1954) apud Cezar Roberto Bitencourt (2011, p.32) o Direito Penal é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.[1]
Nesse sentido, para que seja bem aplicado se faz necessária à observância de determinados princípios de ordem constitucional e legal, os quais sejam os princípios da legalidade, da reserva legal, da intervenção mínima, da culpabilidade, da razoabilidade e proporcionalidade, ofensividade, etc.
Partindo destes conceitos e princípios é que se desenvolverá a análise pormenorizada da lei 9.034/1995 – Lei das Organizações Criminosas, buscando assim verificar a sua viabilidade e eficácia, diante dos atuais estágios de organizações criminosas existentes na sociedade brasileira.
O Direito Penal, como ramo que estabelece um conjunto de meios de coerção para aqueles que infrinjam suas normas de condutas, se regula estritamente pelo principio da legalidade, afirmando e seguindo que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal.
Nesses termos há que se fazer a sua ligação direita com a lei 9.034/1995, que ao dispor sobre a utilização dos meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, não chegou sequer a definir em palavras o conceito de organizações criminosas.
Diante da sua falta de definição legal, é de suma importância observar que a parte da doutrina pátria não considera a lei inconstitucional, buscando utilizar-se de complementos em outras normas, tais como decreto 5.015 de 12 de março de 2004, que promulga a convenção contra o crime organizado transnacional.
Outro ponto a ser observado na lei das organizações criminosas, é o instituto da ação controlada, previsto no inciso II, do artigo 2º da lei 9.034/1995, podendo ser compreendido como a ação retardada ou postergada de agentes policiais no sentido de se obter a maior eficácia possível na prisão de criminosos integrantes dessas facções. Não obstante a intenção do legislador há que se perceber que, diferente de outros institutos previstos na própria lei, que exigem autorização judicial para a sua prática, no instituto da ação controlada o legislador não reforçou expressamente esse requisito, deixando a entender que caberá a autoridade policial verificar o momento mais oportuno.
Diante desta situação há que se questionar a constitucionalidade do dispositivo frente à realidade brasileira, no que respeita aos crimes cometidos por organizações criminosas. Muitos autores defendem a inconstitucionalidade do dispositivo frente ao grande poder de corrupção efetuado por tais organizações no aparto policial.
Outro assunto a ser abordado diz respeito à eficácia do instituto da infiltração de agentes, podendo ser compreendido como a ação consistente em agentes do estado atuarem de maneira disfarçada dentro das organizações criminosas. O artigo 2º, inciso V, prevê que a: infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001).
A partir dessas considerações serão avaliados os aspectos controvertidos da lei 9.034/1995, bem como a sua aplicabilidade e eficácia frente aos meios instituídos na presente lei, verificando a sua legalidade e constitucionalidade, e sua compatibilidade com o atual estagio de combate às organizações criminosas.
6. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO
6.1 Definição de Organização Criminosa
O Direito Penal tem como regra central a previsão de que, não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. Para que uma norma de conteúdo penal seja aplicada faz-se necessário que a norma de conduta e a sanção estejam previstas em uma lei considerada formal e materialmente de acordo com as normas constitucionais e com o processo legislativo ordinário.
Dessa forma toda e qualquer aplicação de uma norma de índole penal, tem que seguir a regra inafastável do principio da legalidade e/ou reserva legal. Nesse sentido para que possamos perseguir o sentido, definição e alcance do conceito de organização criminosa, devemos estabelecer algumas diferenças entre institutos semelhantes, os quais sejam a associação criminosa e a quadrilha ou bando.
Para Francisco Falconi, Quadrilha ou bando é uma associação estável e permanente de mais de 3 pessoas com o fim de praticar uma série indeterminada de crimes (exemplo: furtos, roubos e receptações). Nos termos do art. 288, a quadrilha é um crime autônomo. Por isso, consuma-se independentemente da prática dos delitos almejados pelos integrantes do grupo criminoso.[2]
Quanto a definição de associação criminosa o mesmo autor relata que Associação criminosa é a união estável e permanente de 2 ou mais pessoas para a prática de crimes específicos. A quadrilha tem sempre o fim de cometer crimes em geral, mas a associação destina-se ao cometimento de certos crimes. A associação é prevista nas seguintes leis: a) art. 35 da Lei nº 11.343/06 – Lei de Drogas; b) art. 2º da Lei nº 2.889/56 – Genocídio; c) Lei de segurança nacional (arts. 16 e 24 da Lei nº 7170/83 – aqui não há numero mínimo de integrantes).
Quanto ao instituto da chamada Organização Criminosa a mesma veio prevista na lei 9034/1995, tendo como finalidade dispor sobre os meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Descreveu a própria lei em seu artigo 1º que as ações de caráter investigatório e probatório se destinariam ao combate dos ilícitos decorrentes de ações de quadrilha ou bando, organização ou associação criminosa.
Como podemos perceber em tópicos anteriores os conceitos de associação e quadrilha ou bando foram bem delineados pela legislação aplicável, mas a própria lei 9034/1995, que tratou sobre organização criminosa, não descreveu um conceito concreto e aplicável nesta espécie de instituto. Buscando preencher esse vácuo legislativo, diversos doutrinadores e julgadores passaram a adotar o entendimento previsto na convenção das Nações Unidas contra o crime Transnacional, convenção esta homologada no Brasil pelo Decreto 5.015 de 2004.
Segundo a terminologia internacional grupo criminoso organizado seria aquele: grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves, ou enunciadas na presente convenção, com a intenção de obter direta ou indiretamente, um beneficio econômico ou outro beneficio material.[3]
Como se pode analisar a convenção descreveu bem diversas características do que se pode considerar uma organização criminosa, entre elas, a existências de três ou mais pessoas, o lapso temporal permanente e duradouro no tempo como forma de se materializar a atuação criminosa, e os objetivos de se obter benefícios econômicos ou materiais.
Diante dessas considerações podemos afirmar que o Estado Brasileiro adotou o conceito de organização criminosa previsto na Convenção das Nações Unidas e homologado pelo Decreto 5.015 de 2004, buscando dessa forma mínima os efeitos lacunosos existente na legislação máter aplicável.
Não obstante a adoção pelo Brasil do citado Decreto 5.015 de 2004, a caracterização das chamadas organizações criminosas e o exame de legalidade e de constitucionalidade da adesão do Brasil vem sofrendo ao longo dos anos, intensas criticas quanto a absorção de conceitos penais internacionais ao plano jurídico interno.
No plano judicial o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu em 2008 em sede de HC 77.771-SP que, in verbis:
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613/98. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL.
2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente. HABEAS CORPUS Nº 77.771 - SP (2007/0041879-9)[4]
Como se pode analisar do julgado, a questão versava sobre a possibilidade de admissão da denúncia baseada no conceito de organização criminosa. Para tanto o STJ se utilizou do conceito determinado na convenção das Nações Unidas, homologado no Brasil pelo decreto 5.015 de 2004, admitindo por consequência a existência do conceito de organizações criminosas pela via da adesão aos tratados internacionais.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a mesma celeuma chegou a ser debatida em sede HC 960007-SP, que tratou sobre o mesmo caso e trouxe a baila as seguintes disposições:
Organização Criminosa e Enquadramento Legal - 1
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida por considerar que a denúncia apresentada contra os pacientes descreveria a existência de organização criminosa que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustenta a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contempla o tipo “organização criminosa”. Pleiteia, em conseqüência, o trancamento da ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu o writ para trancar a ação penal, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli.HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 10.11.2009. (HC-96007)[5]
Como se infere do julgado no âmbito do STF, o pretório excelso decidiu por dois de seus ministros, em acatar o pedido da defesa e conceder o Writ pleiteado em questão, requerendo outros sim o trancamento da ação penal.
Em síntese a discussão sobre a existência ou não do conceito legal e válido sobre organizações criminosas encontra-se nesse momento no STF, devendo em breve ser definido o destino final da legislação que operou o nascedouro e a própria falência do instituto das organizações criminosas no Brasil.
No campo doutrinário, o eminente jurista Luiz Flavio Gomes[6], defende categoricamente que o conceito de organização criminosa importando do plano internacional para o plano interno, trata-se na verdade de uma evidente inconstitucionalidade, ilegalidade e inconvencionalidade.
Se vislumbra inconstitucional na medida em que não respeita a Constituição Federal de 1988, que apregoa que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Somente a lei em sentido estrito e que observe todo o processo legislativo ordinário deve ser fonte da produção formal e material de normas penais.
Se torna ilegal porquanto não respeita o devido processo legislativo, violando como diz GOMES a faceta da “lex populis”, ou seja, a lei deve ser objeto de produção dos legisladores, eleitos segundo o sistema democrático vigente.
Por fim se torna inconvencional na medida em que o ordenamento jurídico brasileiro não concebe a adoção de normas de conteúdo penal, sem a devida atenção aos princípios da legalidade estrita, anterioridade e reserva legal. A própriaConstituição Federal estabelece que somente a União tem competência para legislar sobre Direito Penal e Processual Penal. Dessa forma não caberia a uma norma de direito internacional estabelecer parâmetros a ser seguidos internamente, ainda mais quando se tratam de normas que venham a incidir sobre direitos e garantias fundamentais.
6.2 Legalidade e eficácia do Instituto da Ação Controlada
O instituto da ação controlada vem previsto no artigo 2º, inciso II, da lei 9.034/1995, descrevendo que. in verbis:
A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;
O instituto da ação controlada pode ser definido como o instrumento criado pela legislador para que a policia diante de situações consideradas apropriadas, pudesse retardar ou deixar de efetuar a prisão de determinadas pessoas, visando como objetivo atingir o maior numero de infratores bem como para reunir o maior conjunto probatório possível.
A ação controlada conforme prevê a lei pode ser utilizada em qualquer momento da persecução penal, ou seja, tanto na fase de inquério, quanto na fase de procedimento judicial, devendo ser usada nas ações contra organizações criminosas ou elas vinculadas, buscando assim com a postergação da ação policial, coletar provas e informações necessárias para eventual processo judicial.
No que respeita a legalidade, uma questão de ordem deve ser levantada, quem tem competência ou atribuição legal para determinar esse tipo de procedimento? O caput do artigo prevê que são permitidos tais procedimentos, mas não diz quem autoriza ou deixa de autorizar tal procedimento, figurando assim mais um aspecto lacunoso e controvertido da lei 9.034/1995.
Buscando uma interpretação gramatical ou até mesmo analógica, seria correto afirmar que caberia ao Delegado de Policia, na fase de Inquérito, ou, ao Juiz de Direito, na fase Judicial, determinar tais procedimentos? Não obstante tais questionamentos, fato é que a lei não afirmou expressamente qual a autoridade teria poderes para fazer valer o instituto, ora em analise.
Como se pode perceber, com mais essa lacuna presente na lei, há de se considerar que a sua própria legalidade e constitucionalidade resta afetada na medida em que viola princípios básicos da Constituição Federal, entre eles o da própria legalidade, que literalmente diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Outro aspecto a ser analisado no instituto da ação controlada se refere a sua eficácia diante das chamadas organizações criminosas. Considerando que o conceito de organização criminosa é válido e aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, não há como garantir a eficácia de um dispositivo legal que não descreve claramente quais serão as autoridades responsáveis tanto pelo parte operacional, como pela parte de controle externo da chamada ação controlada.
É cediço na sociedade brasileira que a ação de organizações criminosas se perfaz através da lavagem de dinheiro, intimidações, e sobremaneira por meio da corrupção de agentes públicos, não sendo de bom alvitre deixar esse tipo de procedimento ao livre arbítrio das autoridades policiais.
Em um Estado Democrático de Direito em que vivemos, devemos compreender que, quando o legislador se dispõe a elaborar leis de conteúdo penal, deve antes de tudo, assim como quando tratar de outras leis, retirar o seu fundamento de validade da lei maior, o qual seja a própria Constituição Federal, buscando assim dessa forma seguir as sua diretrizes e afastar eventuais ilegalidades ou lacunas que possam comprometer a legislação infraconstitucional.
6.3 Aplicabilidade do Instituto da Infiltração de Agentes
O instituto da infiltração de agente vem previsto na lei 9.034 de 1995, em seu artigo 2º, inciso IV, que assim descreve:
Infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial..
Esse instituto pode ser entendido como a ação de agentes do Estado que tem como objetivo se infiltrar através de disfarces , entre as organizações criminosas, tendo como finalidade desmantelar a estrutura criminosa através da coleta de provas e informações necessárias pra o desenvolvimento da persecução penal.
Como se pode analisar o instituto da infiltração pode ser realizada através de integrantes dos órgãos policiais, assim como integrantes de agencias de inteligência, sendo que toda a operação deve ser circunstanciadamente autoriza por um Juiz de Direito.
Nesse aspecto surge a primeira diferença entre a chamada ação controlada e o instituto da infiltração de agentes. Como se vê o segundo instituto deve passar por um controle judicial, antes de ser efetivamente deflagrado.
Quanto a sua aplicabilidade deve-se observar que no atual estágio de desenvolvimento econômico, tecnológico e global por que passam as instituições públicas e privadas, deve ser levado em conta que as chamadas organizações criminosas também se utilizam de todos os meios disponíveis para a pratica de suas infrações penais. Buscam através da evolução tecnológica e industrial, desenvolver mecanismos que fujam ao controle no Estado, como forma de sair impunes de suas condutas criminosas.
Nesse sentido é importante se questionar se o instituto da infiltração de agentes nos moldes em que foi concebido, atende a necessidade do Estado de combate a criminalidade? Ou mesmo assim existem garantias legais para que os agentes públicos se protejam de possíveis ameaças e coações físicas e morais?
Através dessas perguntas podemos afirmar que, embora o instituto seja válido, muito utilizado e apropriado para esses tipos de organizações, o Estado brasileiro ainda se encontra muito atrasado e desestruturado para combater efetivamente a criminalidade econômica e organizada que permeia os mais variados setores da sociedade.
Doutro modo não existe uma legislação especifica que proteja o agente público que ingressa nesse tipo de operação, sendo certo de que, quem entra não tem nenhuma garantia legal, ficando desprotegido e sujeito a eventuais perseguições.
Como se percebe a infiltração de agentes foi concebido pensando única e exclusivamente em combater a criminalidade organizada, mas sem pensar nos agentes públicos e nos meios operacionais adequados para sua proteção ao término da operação que lhe foi delegada.
Dessa forma o instituto da infiltração de agentes resta comprometido tanto pela falta de estrutura do Estado brasileiro, de uma forma geral, quanto pela falta de garantias legais para que o agente público desenvolva suas atividades com segurança e eficiência.