Sumário: O Estatuto da Criança e do Adolescente, visando à proteção integral e prioritária do menor, segundo determinação constitucional, atribui, à prática de atos infracionais, medidas socioeducativas, entre as quais a internação. Surge controvérsia sobre a literalidade do art. 122, do estatuto, que limita a internação aos crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, induzindo a equívoco os aplicadores do direito, que excluem, da incidência da medida, sem maiores inquirições, a conduta similar ao tráfico de drogas. Todavia, em regra, é neste âmbito que se verifica maior vulnerabilidade do menor, sendo verdadeiro instrumento manobrado por organizações criminosas, seguro e destituído de consequências. Assim, apegados à literalidade da norma, os operadores jurídicos descumprem sua finalidade, determinando-lhe a ineficácia substancial no âmbito protetivo.
Palavras-chave: ECA – Tráfico – Proteção Integral – Internação – Menor – Crime Organizado – Garantismo Positivo – Dever de segurança.
A ESSÊNCIA TRANSITIVA DO ECA E A INSUFICIÊNCIA PROTETIVA.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, cumprindo determinação inscrita no art. 227, da CF/88, foi editado em 1990, a propósito de resguardar e disciplinar, de forma especializada, as necessidades e direitos dos menores de idade – inclusive em circunstâncias de risco – eis que destacados, constitucionalmente, para receber proteção e atenção prioritárias pela família, sociedade e Estado.
A Carta Política estabeleceu, ainda, a inimputabilidade penal abaixo dos 18 anos, tendo a lei protetiva atribuído, à prática de atos infracionais – condutas que seriam correspondentes aos crimes tipificados na sistemática penal – medidas socioeducativas, previstas em seu art. 112, que, destituídas de caráter punitivo, voltam-se diretamente ao resguardo do próprio adolescente, a fim de afastá-lo da criminalidade, recompondo sua dignidade e expectativas, com vistas, ainda que de forma mediata, à sociedade envolvente, atingida pelas condutas lesivas e sua eventual perpetuação.
Nesse contexto, surge a controvérsia acerca do alcance do art. 122, do mesmo Estatuto, dirigida à internação do menor infrator, sobretudo na prática de conduta similar ao tráfico de drogas, que não é empreendido com literal violência ou ameaça à pessoa, mas, que redunda, concretamente, em desagregação do tecido social e destruição de inúmeras vidas inocentes.
Ora, pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que o referido ato infracional reflete preponderância no desvio de menores, arregimentados pelo crime organizado e, a partir do ingresso nessa realidade, tomados pelo vício e pela corrosão de eventuais freios éticos, passando a trilhar caminho, quase sempre irreversível, rumo à criminalidade. Assim, inegável é a situação de fragilidade do adolescente – a exigir defesa efetiva pelo Estado.
Entretanto, por equívoco, não incomum, dos aplicadores do direito, muito alardeada é a tese de que a internação, além das hipóteses do artigo 122 do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA, é ilegal e inconstitucional, impingindo constrangimento injustificado e prejuízo à liberdade do menor infrator.
A argumentação, de repetição mecânica, é superficial e não reflete a complexidade do microssistema de proteção ao infante[1], eis que a internação, segundo a mens legis do diploma especial, não é pena, mas, modalidade de medida socioeducativa, necessária, em certas circunstâncias apuradas no caso concreto, a impedir o ingresso do menor na senda delitiva.
É certo que o desfoque interpretativo não é desarrazoado, pois, em 1990, ao ser aprovado o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, oriundo do PLS 193/1989, de iniciativa do Senador do PMDB/MG, abolindo o antigo Código de Menores, restou sucinta e imprecisa, infelizmente, a justificativa pelo parlamentar para grandes mudanças, no âmbito educativo e/ou criminal, lacuna que contaminou a própria norma. Segue, in verbis:
“Sem prejuízo dos crimes e contravenções previstos na legislação civil e penal em vigor, o Estatuto dispõe sobre os crimes e infrações cometidos contra os direitos da criança e do adolescente, criando os instrumentos penais destinados a garantir a vigência do preceito constitucional de colocar a criança e o adolescente a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão.”
O VÍCIO INTRÍNSECO NO PLS Nº 193/1989.
Vê-se, na representação feita pelo autor, apenas a evidência da finalidade instrumental das medidas, restando em silêncio os critérios para aferir, de forma adequada, sua proporcionalidade. Nasceu a lei, portanto, inquinada de vício ou omissão legislativa, atendendo, apenas, a um garantismo negativo, sem eficácia material ao objetivo colimado, ainda que propale, para guiar a tarefa de interpretação, os fins sociais a que se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
A “sagacidade legislativa” não pôde restar mais comprometida, aferindo-se dos Princípios Orientadores das Nações Unidas para a prevenção da Delinquência Juvenil, conhecida como Princípios Orientadores de Riade[2], que o Estado signatário deve adotar concepções e métodos especialmente adaptados à prevenção da delinquência e concretizadas nas leis, processos, instituições, instalações e numa rede de serviços destinada a reduzir a motivação, a necessidade e as oportunidades da prática de infrações, eliminando as condições que dão lugar a tal comportamento, mediante intervenção oficial, cuja principal finalidade seja zelar pelo interesse não só geral, mas, também, do jovem, guiando-se pela justiça e equidade.
O TRÁFICO E A INEFICÁCIA DO ARTIGO 122 DO ECA.
Nesse passo, o envolvimento do menor com a prática da conduta descrita no caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, considerada crime hediondo, não pode ser desprezado, tampouco tido por irrelevante ou insuscetível de medida socioeducativa de internação, quando evidente a ineficácia de qualquer outra ação corretiva, pelo simples fato de não encontrar menção literal no artigo 122, da Lei nº 8.069/90.
Saliente-se, esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, inclusive de seus próprios atos. É importante frisar, também, que as Regras de Beijing, das quais o Brasil é signatário, exortam os Estados a adaptarem, quando necessário, as suas legislações, suas políticas e práticas nacionais, em especial no campo de formação do pessoal da Justiça de menores.
É inconcebível que os Poderes constituídos permitam que adolescentes, ao cometerem infrações gravíssimas – ainda que sem literal violência ou grave ameaça a pessoas, não possam ter na internação um freio que sirva de resgate da criminalidade precoce, mesmo diante da completa inaptidão de outra medida socioeducativa, exigindo-se, conforme jurisprudência, que se reitere, ao menos três vezes, a conduta delitiva (!). A proteção, então conferida, é falaciosa, porquanto não há dignidade ou liberdade em ser explorado, na condição suscetível de criança ou adolescente, por agentes criminosos, servindo de instrumento fácil ao crime, lucrativo e destituído de consequência.
Em verdade, uma norma que não vislumbre tal perigo – e a própria interpretação estatal correspondente - sofre de defeito de integralidade, que, segundo Dworkin[3], refere-se ao compromisso de que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, a fim de estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e equidade, contribuindo para a eficiência do direito, sua expansão e contração, na medida de novas circunstâncias.
Isto porque, nas palavras de Ferrajoli, "a jurisdição já não é mais a simples sujeição do juiz à lei, mas também análise crítica de seu significado como meio de controlar sua legitimidade constitucional"[4].
O GARANTISMO POSITIVO, O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO E A INDEPENDÊNCIA DOS PODERES.
De fato, ante o crime organizado e o tráfico de drogas que assolam a sociedade moderna, não mais é permitido ao exegeta a visão romântica de que o menor infrator, ao se envolver no ilícito, não esteja com a sua integridade moral, no mínimo, comprometida pela influência corrosiva da criminalidade, postando-se insuficiente o garantismo negativo – vedação da privação de liberdade pela gravidade objetiva do crime – impondo-se necessária evolução a partir de dados objetivos e subjetivos expressos na conduta do indivíduo e nas dimensões fundamentais do direito, para uma proteção suficiente. Esta pode ser consubstanciada no garantismo positivo não só à criança e ao adolescente, mas, também, à coletividade. Tal visão, por influência germânica, já permeia, em algum âmbitos, os julgados do Supremo Tribunal Federal[5], mediante a aplicação do Princípio da Proteção (Schutzplicht).
Evidencia-se, nesse ponto, sem resvalar numa política “retributivo-punitiva”, a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a imunizar os direitos fundamentais dos abusos legislativos, que causam proteção insuficiente, e para diminuir ou eliminar as colisões entre princípios constitucionais – direito à segurança e direito à liberdade – conforme interesses envolvidos in concreto. Tal instrumento, argumenta Paulo Bonavides, já tem uso frequente pelas Cortes Constitucionais Europeias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia. De fato, a partir dessa leitura, não é despicienda a preocupação com a coerência nas Regras de Beijing [6]:
“2.3Em cada jurisdição nacional procurar-se-á promulgar um conjunto de leis, normas e disposições aplicáveis especificamente aos jovens infratores, assim como aos órgãos e instituições encarregados das funções de administração da Justiça da Infância e da Juventude, com a finalidade de:
a) satisfazer as diversas necessidades dos jovens infratores, e ao mesmo tempo proteger seus direitos básicos;
b) satisfazer as necessidades da sociedade;
c) aplicar cabalmente e com justiça as regras que se enunciam a seguir.”
Tomando por parâmetro, mais uma vez, a doutrina alemã[7], adicionando concretude à argumentação anterior, emerge o comando normativo do artigo 122, da Lei nº 8069/90, como um iceberg, que esconde grande perigo ao adolescente infrator, negando-se, em situações não expressas no Estatuto, com absoluta inconstitucionalidade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária sadia, além de expô-lo à opressão e crueldade do comando criminoso.
Torna-se o Estado absolutamente falho no dever de proibir certa conduta (Verbotspflicht); no dever de segurança (Sicherheitspflicht), porque permite, sem adotar medidas diversas, o ataque de terceiros aos direitos do menor, e desconsidera o objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral, negligenciando, em nome de uma interpretação literal e sofística, medidas de proteção e prevenção aos riscos (Risikopflicht). A lacuna deve ser solvida pela atuação jurisdicional [que tem, ao revés, alargado-a], sem incorrer em ofensa à separação dos Poderes[8].
Nessa quadra, Gilmar Mendes[9], Ministro do Supremo Tribunal Federal, ao citar Hesse, entende que cabe ao legislador e, se este se revelar omisso ou indiferente, ao próprio juiz, interpretar o direito à luz dos direitos fundamentais (ïm Licht der Grundrechte), exercendo o dever de proteção (Schutzplicht) que se impõe ao Estado.
A LITERARIDADE EQUIVOCADA DO ARTIGO 122 DA LEI Nº 8069/90 E AS REGRAS DE BEIJING.
Eis o sofisma na afirmação de que “não se pode aplicar a internação além dos limites das hipótese do artigo 122, da Lei nº 8069/90”, pois vedado é inferir, em qualquer conduta do menor infrator, sob o espeque apenas objetivo da infração, ou seja, sem avaliação correspondente das circunstâncias concretas, inclusive pessoais, a necessidade de internação, desatendendo à graduação de medidas do Estatuto da Criança e Adolescente. Neste caso, teria aplicação a proibição do excesso (Übermassverbot).
Da mesma forma não pode o juiz apegar-se, apenas, à primariedade do menor infrator para inferir a ausência de perigo à sociedade e ao próprio menor, pois estaria adstrito, ainda e apenas, aos aspectos objetivos do delito, eivando sua decisão, igualmente, de vício - agora em decorrência da proteção insuficiente. Esta, ao atentar contra o direito de segurança, difuso na sociedade, demanda a aplicação do garantismo positivo (Untermassverbot).
Percebe-se, nessa esteira, que o artigo 122, da Lei 8.069/90, sem cuidar do princípio da proporcionalidade, dá azo à interpretação constitucional ampliativa, em obediência aos direitos fundamentais, que não se restringem à “proteção” do infrator ou à sua liberdade [que não é alcançada, substancialmente, com a mera eleição de medida branda e inócua], premissa inferida do voto do Min. Gilmar Mendes no julgamento da ADIn nº 3510/DF, cujo relator foi o Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008:
(…)
“Na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a utilização do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente pode ser encontrada na segunda decisão sobre o aborto (BverfGE 88, 203, 1993). O Bundesverfassungsgericht assim se pronunciou [11]:
O Estado, para cumprir com seu dever de proteção, deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e material, que levem a alcançar – atendendo à contraposição de bens jurídicos – a uma proteção adequada, e como tal, efetiva (proibição de insuficiência).
(…)
É tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção.
A Constituição fixa a proteção como meta, não detalhando, porém, sua configuração. No entanto, o legislador deve observar a proibição de insuficiência(…).
Considerando-se bens jurídicos contrapostos, necessária se faz uma proteção adequada. Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis.(…)”
A interpretação restritiva do artigo 122 do ECA não encontra sustentação constitucional ou nas próprias Regras de Beijing[12], das quais o Brasil é signatário, devendo zelar pela efetividade do Tratado, que, inserindo-se no sistema legal, com natureza que decorre dos direitos humanos, há de fazer parte do Bloco de Constitucionalidade[13], devendo paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante, servindo, ademais, para colmatar eventual lacuna do ordenamento pátrio.
CONCLUSÃO SOBRE O ESPEQUE LEGAL E CONSTITUCIONAL
Com efeito, o princípio da proibição de proteção insuficiente não apenas vincula o legislador, mas, dá ao intérprete da lei instrumental a prerrogativa de determinar que o Estado atue com maior rigor e efetividade em favor dos direitos fundamentais[14], não podendo, desse modo, negligenciar o fator subjetivo na conduta infracional.
Neste propósito, o laudo técnico pode auxiliar na avaliação do menor não reincidente, aplicando-se com ponderação[15] as determinações dos artigos 72, 94, inciso XIII, mormente o artigo 98, inciso III, o artigo 100, inciso IV, c/c o artigo 112, seus incisos e parágrafos, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Adverte Roxim, comentando as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, que “o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo. Estes são os dois componentes do direito penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo.”[16]
Todavia, o âmbito normativo voltado à criança e ao adolescente, conquanto se aproxime da disciplina penal, sustenta-se em princípios diversos, partindo da premissa de que os atos praticados não são crimes e as medidas correspondentes não têm caráter punitivo/retributivo. Assim, o aplicador não deve ceder ao apelo fácil da literalidade – própria ao âmbito criminal – devendo interpretar as medidas socioeducativas a partir da finalidade para a qual foram concebidas, a saber, resgatar o menor da criminalidade. Neste propósito, têm mais relevo as circunstâncias concretas que lhe afetam e seu grau de vulnerabilidade, do que a gravidade abstrata da conduta.
Ora, o tráfico de drogas é verdadeiro pântano lodacento, do qual é difícil livrar-se – cabendo ao Estado assegurar a proteção integral do menor contra suas próprias compulsões e vicissitudes, restaurando-lhe a esperança e a dignidade.
Libertá-lo, apenas e sempre, pela ausência de violência ou ameaça na conduta empreendida, permitindo que a reitere, ao menos, algumas vezes, é empurrá-lo definitivamente nos braços do crime, tornando-o seu instrumento fácil e seguro. A garantia torna-se o prejuízo – o discurso belo oculta a realidade odiosa, deixando o menor e a sociedade à mercê da violência – que não é literal, mas, visceral, que as drogas representam.
Bibliografia:
1REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING) - Adaptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 40/33, de 29 de Novembro de 1985.
2Projeto de Princípios Orientadores das Nações Unidas para a prevenção da Delinquência Juvenil, realizada em "Riade, de 28 de Fevereiro a 1 de Março de 1988", em cooperação com o Departamento das Nações Unidas de Viena - 68a Sessão Plenária. ANEXO – I – Princípios Fundamentais, §5º, alíneas “b” e “c”. - Fonte: Procuradoria Geral da República de Portugal, Compilação das Normas e Princípios das Nações Unidas em Matéria de Prevenção do Crime e de Justiça Penal, Lisboa, 1995, p. 295/309.
3DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. (Trad.) Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 201 e 229.
4Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantias – La ley del más débil, Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 68.
5RE 418376 / MS - MATO GROSSO DO SUL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 09/02/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, e HC 104410 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. GILMAR Mendes Julgamento: 06/03/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma.
6REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING) – Adaptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 40/33, de 29 de Novembro de 1985 – parágrafo 2.3.
7RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3. ed. - München, 1996, p. 35-36.
8Segundo sustenta STEINMETZ, diante da existência de normatização infraconstitucional suficiente e conforme o texto constitucional, apta a regulamentar o caso concreto sob análise, não há, em princípio, justificativa para que o intérprete aplicador do direito recorra imediata e diretamente ao preceito constitucional veiculador do direito fundamental, em substituição à atividade reservada ao Poder Legislativo, sob pena de violação ao princípio constitucional democrático e da separação dos poderes, salvo hipóteses excepcionais.[STEINMETZ, Wilson. Direitos fundamentais e relações entre particulares. Revista Ajuris].
9MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., p. 128.
10ADI 1227 / RJ - RIO DE JANEIRO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA - Julgamento: 02/10/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
11HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 16. ed. Heidelberg, 1988, p. 155-156.
12REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING) - Adaptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 40/33, de 29 de Novembro de 1985 – parágrafo 5º.
13RE 466343 / SP - SÃO PAULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento: 03/12/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
14CHINELATO, João Marcelo Torres. O princípio da proporcionalidade proibindo a omissão estatal. Por uma hermenêutica comprometida com a integridade dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1414, 16 maio 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9889>. Acesso em: 17 maio 2007.
15GRIMM, Dieter, A Função Protetiva do Estado, A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 162.
16Cf. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3ª. Ed. Lisboa, Coleção Veja Universitária,1998, p. 76 e segs.