Não se pode permitir que adolescentes, ao cometerem infrações gravíssimas – ainda que sem literal violência ou grave ameaça a pessoas -, não possam ter na internação um freio que sirva de resgate da criminalidade precoce, mesmo diante da completa inaptidão de outra medida socioeducativa.

Sumário:  O Estatuto da Criança e do Adolescente, visando à proteção integral e prioritária do menor, segundo determinação constitucional, atribui, à prática de atos infracionais, medidas socioeducativas, entre as quais a internação. Surge controvérsia sobre a literalidade do art. 122, do estatuto, que limita a internação aos crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, induzindo a equívoco os aplicadores do direito, que excluem, da incidência da medida, sem maiores inquirições, a conduta similar ao tráfico de drogas. Todavia, em regra, é neste âmbito que se verifica maior vulnerabilidade do menor, sendo verdadeiro instrumento manobrado por organizações criminosas, seguro e destituído de consequências. Assim, apegados à literalidade da norma, os operadores jurídicos descumprem sua finalidade, determinando-lhe a ineficácia substancial no âmbito protetivo.

Palavras-chave: ECA – Tráfico – Proteção Integral – Internação – Menor – Crime Organizado – Garantismo Positivo – Dever de segurança.


A ESSÊNCIA TRANSITIVA DO ECA E A INSUFICIÊNCIA PROTETIVA.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, cumprindo determinação inscrita no art. 227, da CF/88, foi editado em 1990, a propósito de resguardar e disciplinar, de forma especializada, as necessidades e direitos dos menores de idade – inclusive em circunstâncias de risco – eis que destacados, constitucionalmente, para receber proteção e atenção prioritárias pela família, sociedade e Estado.

A Carta Política estabeleceu, ainda, a inimputabilidade penal abaixo dos 18 anos, tendo a lei protetiva atribuído, à prática de atos infracionais – condutas que seriam correspondentes aos crimes tipificados na sistemática penal – medidas socioeducativas, previstas em seu art. 112, que, destituídas de caráter punitivo, voltam-se diretamente ao resguardo do próprio adolescente, a fim de afastá-lo da criminalidade, recompondo sua dignidade e expectativas, com vistas, ainda que de forma mediata, à sociedade envolvente, atingida pelas condutas lesivas e sua eventual perpetuação.

Nesse contexto, surge a controvérsia acerca do alcance do art. 122, do mesmo Estatuto, dirigida à internação do menor infrator, sobretudo na prática de conduta similar ao tráfico de drogas, que não é empreendido com literal violência ou ameaça à pessoa, mas, que redunda, concretamente, em desagregação do tecido social e destruição de inúmeras vidas inocentes.

Ora, pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que o referido ato infracional reflete preponderância no desvio de menores, arregimentados pelo crime organizado e, a partir do ingresso nessa realidade, tomados pelo vício e pela corrosão de eventuais freios éticos, passando a trilhar caminho, quase sempre irreversível, rumo à criminalidade. Assim, inegável é a situação de fragilidade do adolescente – a exigir defesa efetiva pelo Estado.

Entretanto, por equívoco, não incomum, dos aplicadores do direito, muito alardeada é a tese de que a internação, além das hipóteses do artigo 122 do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA, é ilegal e inconstitucional, impingindo constrangimento injustificado e prejuízo à liberdade do menor infrator.

A argumentação, de repetição mecânica, é superficial e não reflete a complexidade do microssistema de proteção ao infante[1], eis que a internação, segundo a mens legis do diploma especial, não é pena, mas, modalidade de medida socioeducativa, necessária, em certas circunstâncias apuradas no caso concreto, a impedir o ingresso do menor na senda delitiva.

É certo que o desfoque interpretativo não é  desarrazoado, pois, em 1990, ao ser  aprovado o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, oriundo do PLS 193/1989, de iniciativa do Senador do PMDB/MG, abolindo o antigo Código de Menores, restou sucinta e imprecisa, infelizmente, a justificativa pelo parlamentar para grandes mudanças, no âmbito educativo e/ou criminal, lacuna que contaminou a própria norma. Segue, in verbis:

“Sem prejuízo dos crimes e contravenções previstos na legislação civil e penal em vigor, o Estatuto dispõe sobre os crimes e infrações cometidos contra os direitos da criança e do adolescente, criando os instrumentos penais destinados a garantir a vigência do preceito constitucional de colocar a criança e o adolescente a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão.”


O VÍCIO INTRÍNSECO NO PLS Nº 193/1989.

Vê-se, na representação feita pelo autor, apenas a evidência da finalidade instrumental das medidas, restando em silêncio os critérios para aferir, de forma  adequada, sua proporcionalidade. Nasceu a lei, portanto, inquinada de vício ou omissão legislativa, atendendo, apenas, a um garantismo negativo, sem eficácia material ao objetivo colimado, ainda que propale, para guiar a tarefa de interpretação, os fins sociais a que se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

A “sagacidade legislativa” não pôde restar mais comprometida, aferindo-se dos Princípios Orientadores das Nações Unidas para a prevenção da Delinquência Juvenil, conhecida como Princípios Orientadores de Riade[2], que o Estado signatário deve adotar concepções e métodos especialmente adaptados à prevenção da delinquência e concretizadas nas leis, processos, instituições, instalações e numa rede de serviços destinada a reduzir a motivação, a necessidade e as oportunidades da prática de infrações, eliminando as condições que dão lugar a tal comportamento, mediante  intervenção oficial, cuja principal finalidade seja zelar pelo interesse não só geral, mas, também, do jovem,  guiando-se pela justiça e equidade.


O TRÁFICO E A INEFICÁCIA DO ARTIGO 122 DO ECA.

Nesse passo, o envolvimento do menor com a prática da conduta descrita no caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, considerada crime hediondo, não pode ser desprezado, tampouco tido por irrelevante ou insuscetível de medida socioeducativa de internação, quando evidente a ineficácia de qualquer outra ação corretiva, pelo simples fato de não encontrar menção literal no artigo 122, da Lei nº 8.069/90.

Saliente-se, esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, inclusive de seus próprios atos. É importante frisar, também, que as Regras de Beijing, das quais o Brasil é signatário, exortam os Estados a adaptarem, quando necessário, as suas legislações, suas políticas e práticas nacionais, em especial no campo de formação do pessoal da Justiça de menores.

É inconcebível que os Poderes constituídos permitam que adolescentes, ao cometerem infrações gravíssimas – ainda que sem literal violência ou grave ameaça a pessoas,  não possam ter na internação um freio que sirva de resgate da criminalidade precoce, mesmo diante da completa inaptidão de outra medida socioeducativa, exigindo-se, conforme jurisprudência, que se reitere, ao menos três vezes, a conduta delitiva (!). A proteção, então conferida, é falaciosa, porquanto não há dignidade ou liberdade em ser explorado, na condição suscetível de criança ou adolescente, por agentes criminosos, servindo de instrumento fácil ao crime, lucrativo e destituído de consequência.

Em verdade, uma norma que não vislumbre tal perigo – e a própria interpretação estatal correspondente - sofre de defeito de integralidade, que, segundo Dworkin[3], refere-se ao compromisso de que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, a fim de estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e equidade, contribuindo para a eficiência do direito, sua expansão e contração, na medida de novas circunstâncias.

Isto porque, nas palavras de Ferrajoli, "a jurisdição já não é mais a simples sujeição do juiz à lei, mas também análise crítica de seu significado como meio de controlar sua legitimidade constitucional"[4].


O GARANTISMO POSITIVO, O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO E A INDEPENDÊNCIA DOS PODERES.

De fato, ante o crime organizado e o tráfico de drogas que assolam a sociedade moderna, não mais é permitido ao exegeta a visão romântica de que o menor infrator, ao se envolver no ilícito, não esteja com a sua integridade moral, no mínimo, comprometida pela influência corrosiva da criminalidade, postando-se insuficiente o garantismo negativo – vedação da privação de liberdade pela gravidade objetiva do crime – impondo-se necessária evolução a partir de dados objetivos e subjetivos expressos na conduta do indivíduo e nas dimensões fundamentais do direito, para uma proteção suficiente. Esta pode ser consubstanciada no garantismo positivo não só à criança e ao adolescente, mas, também, à coletividade. Tal visão, por influência germânica, já permeia, em algum âmbitos, os julgados do Supremo Tribunal Federal[5], mediante a aplicação do Princípio da Proteção (Schutzplicht).

Evidencia-se, nesse ponto, sem resvalar numa política “retributivo-punitiva”, a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a imunizar os direitos fundamentais dos abusos legislativos, que causam proteção insuficiente, e para diminuir ou eliminar as colisões entre princípios constitucionais – direito à segurança e direito à liberdade – conforme interesses envolvidos in concreto. Tal instrumento, argumenta Paulo Bonavides, já tem uso frequente pelas Cortes Constitucionais Europeias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia. De fato, a partir dessa leitura, não é despicienda a preocupação com a coerência nas Regras de Beijing [6]:

“2.3Em cada jurisdição nacional procurar-se-á promulgar um conjunto de leis, normas e disposições aplicáveis especificamente aos jovens infratores, assim como aos órgãos e instituições encarregados das funções de administração da Justiça da Infância e da Juventude, com a finalidade de:

a) satisfazer as diversas necessidades dos jovens infratores, e ao mesmo tempo proteger seus direitos básicos;

b) satisfazer as necessidades da sociedade;

c) aplicar cabalmente e com justiça as regras que se enunciam a seguir.”

Tomando por parâmetro, mais uma vez, a doutrina alemã[7], adicionando concretude à argumentação anterior, emerge o comando normativo do artigo 122, da Lei nº 8069/90, como um iceberg, que esconde grande perigo ao adolescente infrator, negando-se, em situações não expressas no Estatuto, com absoluta inconstitucionalidade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária sadia, além de expô-lo à opressão e crueldade do comando criminoso.

Torna-se o Estado absolutamente falho no dever de proibir certa conduta (Verbotspflicht); no dever de segurança (Sicherheitspflicht), porque permite, sem adotar medidas diversas, o ataque de terceiros aos direitos do menor, e desconsidera o objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral, negligenciando, em nome de uma interpretação literal e sofística, medidas de proteção e prevenção aos riscos (Risikopflicht). A lacuna deve ser solvida pela atuação jurisdicional [que tem, ao revés, alargado-a], sem incorrer em ofensa à separação dos Poderes[8].

Nessa quadra, Gilmar Mendes[9], Ministro do Supremo Tribunal Federal, ao citar Hesse, entende que cabe ao legislador e, se este se revelar omisso ou indiferente, ao próprio juiz, interpretar o direito à luz dos direitos fundamentais (ïm Licht der Grundrechte), exercendo o dever de proteção (Schutzplicht) que se impõe ao Estado.


A LITERARIDADE EQUIVOCADA DO ARTIGO 122 DA LEI Nº 8069/90 E AS REGRAS DE BEIJING.

Eis o sofisma na afirmação de que “não se pode aplicar a internação além dos limites das hipótese do artigo 122, da Lei nº 8069/90”, pois vedado é inferir, em qualquer conduta do menor infrator, sob o espeque apenas objetivo da  infração, ou seja, sem avaliação correspondente das circunstâncias concretas, inclusive pessoais, a necessidade de internação, desatendendo à graduação de medidas do Estatuto da Criança e Adolescente. Neste caso, teria aplicação a proibição do excesso (Übermassverbot).

Da mesma forma não pode o juiz apegar-se, apenas, à primariedade do menor infrator para inferir a ausência de perigo à sociedade e ao próprio menor, pois estaria adstrito, ainda e apenas, aos aspectos objetivos do delito, eivando sua decisão, igualmente, de vício - agora em decorrência da proteção insuficiente. Esta, ao atentar contra o direito de segurança, difuso na sociedade, demanda a aplicação do garantismo positivo (Untermassverbot).

Percebe-se, nessa esteira, que o artigo 122, da Lei 8.069/90, sem cuidar do princípio da proporcionalidade, dá azo à interpretação constitucional ampliativa, em obediência aos direitos fundamentais, que não se restringem à “proteção” do infrator ou à sua liberdade [que não é alcançada, substancialmente, com a mera eleição de medida branda e inócua], premissa inferida do voto do Min. Gilmar Mendes no julgamento da ADIn nº 3510/DF, cujo relator foi o Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008:

(…)

“Na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a utilização do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente pode ser encontrada na segunda decisão sobre o aborto (BverfGE 88, 203, 1993). O Bundesverfassungsgericht assim se pronunciou [11]:

O Estado, para cumprir com seu dever de proteção, deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e material, que levem a alcançar – atendendo à contraposição de bens jurídicos – a uma proteção adequada, e como tal, efetiva (proibição de insuficiência).

(…)

É tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção.

A Constituição fixa a proteção como meta, não detalhando, porém, sua configuração. No entanto, o legislador deve observar a proibição de insuficiência(…).

Considerando-se bens jurídicos contrapostos, necessária se faz uma proteção adequada. Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis.(…)”

A interpretação restritiva do artigo 122 do ECA não encontra sustentação constitucional ou nas próprias Regras de Beijing[12], das quais o Brasil é signatário, devendo zelar pela efetividade do Tratado, que, inserindo-se no sistema legal, com natureza que decorre dos direitos humanos, há de fazer parte do Bloco de Constitucionalidade[13], devendo paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante, servindo, ademais, para colmatar eventual lacuna do ordenamento pátrio.


CONCLUSÃO SOBRE O ESPEQUE LEGAL E CONSTITUCIONAL

Com efeito, o princípio da proibição de proteção insuficiente não apenas vincula o legislador, mas, dá ao intérprete da lei instrumental a prerrogativa de determinar que o Estado atue com maior rigor e efetividade em favor dos direitos fundamentais[14], não podendo, desse modo, negligenciar o fator subjetivo na conduta infracional.

Neste propósito, o laudo técnico pode auxiliar na avaliação do menor não reincidente, aplicando-se com ponderação[15] as determinações dos artigos 72, 94, inciso XIII, mormente o artigo 98, inciso III, o artigo 100, inciso IV, c/c o artigo 112, seus incisos e parágrafos, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Adverte Roxim, comentando as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, que “o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo. Estes são os dois  componentes do direito penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da  liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo.”[16]

Todavia, o âmbito normativo voltado à criança e ao adolescente, conquanto se aproxime da disciplina penal, sustenta-se em princípios diversos, partindo da premissa de que os atos praticados não são crimes e as medidas correspondentes não têm caráter punitivo/retributivo. Assim, o aplicador não deve ceder ao apelo fácil da literalidade – própria ao âmbito criminal – devendo interpretar as medidas socioeducativas a partir da finalidade para a qual foram concebidas, a saber, resgatar o menor da criminalidade. Neste propósito, têm mais relevo as circunstâncias concretas que lhe afetam e seu grau de vulnerabilidade, do que a gravidade abstrata da conduta.

Ora, o tráfico de drogas é verdadeiro pântano lodacento, do qual é difícil livrar-se – cabendo ao Estado assegurar a proteção integral do menor contra suas próprias compulsões e vicissitudes, restaurando-lhe a esperança e a dignidade.

 Libertá-lo, apenas e sempre, pela ausência de violência ou ameaça na conduta empreendida, permitindo que a reitere, ao menos, algumas vezes, é empurrá-lo definitivamente nos braços do crime, tornando-o seu instrumento fácil e seguro.  A garantia torna-se o prejuízo – o discurso belo oculta a realidade odiosa, deixando o menor e  a sociedade à mercê da violência – que não é literal, mas, visceral, que as drogas representam.


Bibliografia:

1REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING) - Adaptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 40/33, de 29 de Novembro de 1985.

2Projeto de Princípios Orientadores das Nações Unidas para a prevenção da Delinquência Juvenil, realizada em "Riade, de 28 de Fevereiro a 1 de Março de 1988", em cooperação com o Departamento das Nações Unidas de Viena - 68a Sessão Plenária. ANEXO – I – Princípios Fundamentais, §5º, alíneas “b” e “c”. - Fonte: Procuradoria Geral da República de Portugal, Compilação das Normas e Princípios das Nações Unidas em Matéria de Prevenção do Crime e de Justiça Penal, Lisboa, 1995, p. 295/309.

3DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. (Trad.) Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 201 e 229.

4Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantias – La ley del más débil, Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 68.

5RE 418376 / MS - MATO GROSSO DO SUL  - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 09/02/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, e HC 104410 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. GILMAR Mendes Julgamento: 06/03/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma.

6REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING) – Adaptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 40/33, de 29 de Novembro de 1985 – parágrafo 2.3.

7RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3. ed. - München, 1996, p. 35-36.

8Segundo sustenta STEINMETZ, diante da existência de normatização infraconstitucional suficiente e conforme o texto constitucional, apta a regulamentar o caso concreto sob análise, não há, em princípio, justificativa para que o intérprete aplicador do direito recorra imediata e diretamente ao preceito constitucional veiculador do direito fundamental, em substituição à atividade reservada ao Poder Legislativo, sob pena de violação ao princípio constitucional democrático e da separação dos poderes, salvo hipóteses excepcionais.[STEINMETZ, Wilson. Direitos fundamentais e relações entre particulares. Revista Ajuris].

9MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., p. 128.

10ADI 1227 / RJ - RIO DE JANEIRO  - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA - Julgamento: 02/10/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

11HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 16. ed. Heidelberg, 1988, p. 155-156.

12REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING) - Adaptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 40/33, de 29 de Novembro de 1985 – parágrafo 5º.

13RE 466343 / SP - SÃO PAULO  - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento: 03/12/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

14CHINELATO, João Marcelo Torres. O princípio da proporcionalidade proibindo a omissão estatal. Por uma hermenêutica comprometida com a integridade dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1414, 16 maio 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9889>. Acesso em: 17 maio 2007.

15GRIMM, Dieter, A Função Protetiva do Estado, A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 162.

16Cf. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3ª. Ed. Lisboa, Coleção Veja Universitária,1998, p. 76 e segs.


Autores


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Éverton Luis Pinheiro da; BORGES, Andreia Antunes Adorno. A constitucionalidade da internação, além das hipóteses do Estatuto da Criança e Adolescente. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3364, 16 set. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22606>. Acesso em: 22 ago. 2018.

Comentários

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    Manoel Melo

    Sendo uma das garantias constitucionais: o da segurança, 'e preciso uma eficacia maior na proteção dos adolescentes pelo crime. Em uma parte dos casos, uma melhora educacional resolveria, afinal, a falta desta e a insegurança sobre o futuro profissional pós ensino médio.
    Usando o principio da comparação, relacionando sistema de menores infratores brasileiro ao dos Estados Unidos, vemos que ha uma menor taxa de reincidência, pois caso os menores infratores cometam os atos em plena consciência, em determinado casos, podem ser tratados como adultos, pelo sistema penal.
    Em uma situação cujo não ha escolha: acho correto visar do ECA, no entanto, atualmente qualquer ação dos menores-infratores ou melhor: menores em conflito com a lei, existe plena consciência, mas faz-se o uso do principio, por neste artigo grifado, que o Estado tem responsabilidade sobre os atos menores. A própria mídia, ja postou casos de crimes planejados por todas as classes (incluindo tortura) que foram postos de lado.
    Em suma: se faz necessário uma revisão dos princípios constitucionais e do próprio estatuto, para reduzir as reincidências e diminuir o poder do crime organizado que usam adolescentes para haver impunidade.
    Apesar de não vir ao caso: (cometo uma gafe ao fazer isto) concordo com o sistema americano, afinal caso ha um planejamento e plena conhecimento dos atos, deveria ter punição conforme o nível de concernência

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