Resumo: A exceção de pré-executividade surgiu como o exercício do direito de petição, no processo de execução, visando contornar as dificuldades legais que impediam o executado de resistir contra a invasão estatal sobre seu patrimônio, ante a exigência de garantia do juízo para poder discutir vícios decorrentes da pretensão executória. No entanto, a Lei nº 11.382/2006, ao abolir a segurança do juízo como requisito de admissibilidade dos embargos do executado, redesenhou a importância dessa exceção, tronando muitas vezes mais vantajoso para o devedor a propositura da ação de embargos, o que, todavia, não tem sido ainda muito bem refletido
Palavras-chaves: Execução. Exceção de pré-executividade. Garantia do juízo. Embargos
A exceção de pré-executividade tornou-se lugar comum no processo civil.Trata-se de construção jurisprudencial que se disseminou como fogo num rastilho de pólvora no dia a dia dos tribunais, como um importante meio de resistência do executado, cabível sempre que for possível alegar matéria de ordem pública ou fundada em prova documental pré-constituída. A execeção de pré-executividade não passa, assim, de mera petição, que é um direito fundamental dos litigantes, mas que ganhou relevo e importância no processo civil, na medida em que a exigência da garantia do juízo para opor embargos representava um obstáculo para a defesa do executado contra a invasão ruinosa de seu patrimônio.
Registra a literatura[1] que a garantia do juízo quase levou à falência o Banco Mauá, McGregor & Co, o Banco Mauá, e que tal requisito de admissibilidade dos embargos foi abolido, no Direito de Portugal, desde 1876, ao passo que, no Brasil, apenas a Lei nº 11.382/2006 revogou o art. 737 do CPC, extinguindo-a do procedimento da maioria das execuções[2].
Foi a garantia do juízo a principal responsável pelo surgimento da exceção de pré-executividade na prática juridicária brasileira, ganhando nova dimensão a partir da última reforma do CPC.
Com efeito, a Lei nº 11.383/2006 trouxe uma série de mudanças na execução civil diante das limitações que as leis processuais brasileiras ofereciam para a tutela dos direitos. Mesmo sem extinguir totalmente o processo de execução e os embargos, que remanescem em algumas hipóteses (CPC art. 475-N, II, IV e VI; Lei nº 9.099/95, arts. 72 e 74; e CPP art 630, §1º), a inovação legislativa, visando a superação de pontos de estrangulamento da execução, transformou a maioria das execuções numa fase do procedimento e a resistência do executado, que se dava num processo autônomo, num incidente processual – a impuganção de sentença do art. 465-L do CPC. Em qual medida a troca de um processo incidente, os embargos, por um incidente processual, a impugnação de sentenças, será útil para agilizar a execução, ainda não se sabe. Somente dados estatísticos objetivos deporão em favor da reforma. No entanto, a desnecessidade, tanto nos embargos, quanto na impugnação de sentenças, da segurança do juízo redefiniu o papel e a necessidade da exceção de pré-executividade. Para entendê-lo, deve-se, primeiramente, entender como a lei estruturou a execução.
Efetivamente, na atividade jurisdicional-executiva, enfrenta-se uma crise de adimplemento. De um lado, um credor ansioso para ver cumprida a prestação que lhe é devida; de outro lado, o devedor que se obrigou a prestá-la. Neste âmbito, o Estado-juiz, como substituto da vontade das partes, invade o patrimônio do devedor para garantir a realização do direito do exequente. Se falhar a ação estatal na tentativa de debelar esta crise de adimplemento, principalmente em decorrência de fatores imputáveis à prestação jurisdicional, a própria legitimação da atividade jurisdicional restará comprometida. Por isso as preocupações com a celeridade e a efetividade do processo e são marcas tão fortes na execução.
Na execução civil, com razão, o exequente formula pedido para citação do réu para este cumprir a obrigação e não para se defender[3]; o transcurso do prazo aberto pela citação tem como eficácia a ratificação do inadimplemento em lugar da revelia (CPC art. 580, par. único); embora haja certas doses e cognição[4], os atos típicos da função executiva são atos de sub-rogação e atos de coerção; o processo de execução é regido, dentre outros, pelo princípio do desfecho único, que é a satisfação do direito do credor. Se o processo findar com solução diversa, dir-se-á que houve um desfecho anormal[5]; no processo executivo, não se discutem questões de fundo atinentes à existência da obrigação exeqüenda, por força da eficácia abstrata atribuída ao título executivo; o exequente pode desistir do processo independentemente do consentimento do demandado, salvo se este tiver oposto embargos (CPC art. 569) etc.
São diversos os pontos em que a atividade executiva se diferencia da cognição, com o objetivo de satisfazer, sem delongas desnecessárias, o direito do exeqüente. Não é à toa que Cândido Rangel Dinamarco[6] afirma, de forma contundente, que “executar é dar efetividade e execução é efetivação”.
É por conta desta estrutura funcional que o processo executivo não comporta defesas nos moldes e com a envergadura de uma contestação[7] – principal resposta do réu no processo de conhecimento – que, em princípio, deve concentrar toda matéria de defesa. Aliás, a eficácia abstrata do título executivo impede, via de regra, a rediscussão de temas que poderiam ter sido alegados no processo de conhecimento. A execução, neste particular, desprende-se de conjecturas sobre a obrigação para se apegar às formalidades do título, realizando coativamente o direito do credor.
Não é que haja uma superioridade da tutela executiva, sobre a cautelar ou a de conhecimento. Cada uma delas guarda, em sua razão de ser, sua respectiva importância. Todavia, há uma imensa gama de direitos que, se não forem espontaneamente obedecidos, ensejarão o exercício da atividade executiva para a pacificação do conflito. Trata-se dos direitos a uma prestação, como o é direito de alguém receber um pagamento em dinheiro, como é o direito de outrem de ter prestado um serviço da forma avençada, de receber uma mercadoria paga etc. O que causa inquietação é que, nesta categoria, muitas vezes é necessária a incursão forçada no patrimônio do devedor para que o processo atinja os resultados práticos dele esperados. E, neste particular, convém ressaltar que o adimplemento da obrigação não depende apenas da atividade judicial, mas de uma série de outros fatores da vida, a exemplo do comportamento do devedor, do decurso do tempo etc – que, de certa forma, conspiram contra o exeqüente.
Estas dificuldades (tidas por muitos como impossibilidade)[8] de conciliação entre os atos executivos e os atos de certificação do direito material, oriundas da índole da execução forçada, não implicarão deixar o executado abandonado à própria sorte. O princípio do contraditório, insculpido no art. 5º, LV da CF, - que incide plenamente in executivis[9] -, mune o devedor com poderes para interferir na execução, opondo-se à expropriação impertinente de seus bens. Por sua vez, o devido processo legal, que encontrou expressão normativa no art. 5ª LIV da CF, impõe que se dê ao executado um meio para obstar a invasão ruinosa de seu patrimônio.
Destarte, como veículo de impugnação dos atos executivos praticados ou da própria execução, o legislador concebeu um processo de conhecimento, autônomo, conexo e incidente à execução, em que poderão ser discutidos aspectos atinentes à obrigação constante no título da dívida, não obstante a eficácia abstrata do título que persiste em obstar essas discussões in executivis.
Eis os embargos do executado.
Desde logo, reputo importante justificar a opção pela expressão “embargos do executado” empregada ao longo deste artigo. É certo que o CPC regulou a matéria com o título de “embargos do devedor”[10] e, em algumas passagens, referiu-se ao mesmo instituto como “embargos à execução”[11]. A meu sentir, porém, ambas as opções legislativas não rotulam de forma precisa o instituto em estudo.
Na execução, não é apenas o devedor quem pode demandar fazendo uso dos embargos. Frise-se que, no direito das obrigações, o devedor é aquele que ocupa o pólo passivo da relação creditícia. O responsável – aquele que não é devedor, mas que tem bens que, por algum motivo, suportarão a dívida – também poderá demandar nos embargos. Já se vê, com isso, que os embargos não são apenas do devedor, mas também do responsável, quando este for o executado. Aliás, ainda que as figuras do embargante e do devedor coincidam, pode este último se valer dos embargos para, justamente, provar que nada deve, que não é devedor, por já restar prescrita, por exemplo, a pretensão de cobrar sua dívida.
No CPC, existem dispositivos esparsos que consagram a terminologia “embargos à execução”. Peca-se, novamente, por imprecisão. Isto porque, conforme anota Alexandre Câmara[12],
os embargos nem sempre se destinam a atacar o processo executivo como um todo, podendo se restringir a impugnar um certo ato executivo (assim, por exemplo, os embargos fundados na alegação de nulidade da penhora).
Assim, a denominação “embargos do executado” parece ser a mais apropriada para rotular a demanda em comento[13].
Os embargos são uma “ação de defesa” do executado[14] estruturada num processo autônomo e incidental à execução. Os embargos são um processo, pois principiam com uma demanda – ato que constitui o exercício do direito de ação – e findam com uma sentença, que poderá, ou não, resolver o litígio posto. É, outrossim, um processo de conhecimento, porque somente estes têm aptidão de alcançar uma sentença de mérito. Não é por acaso que o processo de conhecimento é também chamado de processo de sentença[15].
É autônomo, já que propicia a instauração de uma relação processual diferente da relação executiva, que é conexa a ela[16] e, conseqüentemente, prejudicial[17]. Deveras, os embargos devem ser necessariamente apreciados antes do desfecho do processo executivo, cujo resultado da sentença a ser nele proferida poderá influir decisivamente no curso da execução, seja reduzindo seu objeto, seja extinguindo-a, por razões ligadas a sua admissibilidade ou à existência da própria obrigação exeqüenda.
Ademais, a configuração dos embargos como processo incidente à execução se deve, como já se pode inferir, à configuração desta, vocacionada que é a realizar o direito do credor. Por outro lado, parece dominante na jurisprudência pátria o entendimento segundo o qual o caráter incidente dos embargos exige, ainda, a existência de um processo executivo autônomo[18], já que, iniciada a execução sine intervallo, deve o processo dos embargos ser extinto, sem exame de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido.
O art. 737 do CPC exigia, assim como ainda faz o art. 9º da Lei de Execuções Fiscais, a necessidade de garantia do juízo para o executador poder se defender. A segurança do juízo dizia respeito ao interesse de agir, já que, como os embargos visam a liberação do obrigado e como a execução é vocacionada a efetivar o direito do credor, a necessidade concreta para oposição dos embargos somente existirá quando houver constrição de bens suficientes para garantir ao Judiciário o adimplemento da dívida. Por essa razão, nem todo executado podia embargar.
No entanto, os embargos do executado não são a única forma do demandado resistir à execução forçada. A sistemática do processo civil brasileiro prevê, expressamente, outras formas modalidades, como os embargos à arrematação, a impugnação do valor da causa, o incidente de falsidade etc[19], além de atribuir poderes ao magistrado de investigação oficiosa da admissibilidade do processo e de questões de ordem pública[20]. Tudo isso mereceu a atenção de Cândido Dinamarco[21] ao formular sua preciosa crítica – intitulada de mito dos embargos – à postura de muitos julgadores que simplesmente esperam o ajuizamento daquela demanda para apreciar questões que poderiam ser analisadas, de logo, em homenagem ao bom exercício da jurisdição.
O mito dos embargos associado à engessada estrutura do instituto[22], implicou a proliferação de novas modalidades de resistência à execução, como é o caso das objeções de pré-executividade, da propositura de demandas de conhecimento autônomas ou até mesmo de simples petição nos autos[23], que desvirtuaram o procedimento executivo, que foi pensando para a satisfação do direito e não para sua certificação[24].
No entanto, diante da reforma do CPC, em que não é mais preciso garantir o juízo, é preciso refletir a respeito da continuação do manejo indiscriminado do manejo de exceções de pré-executividade no lugar dos embargos, já que estes, além de serem a sede apropriada para “defesa” do executado, apresenta as vantagens inerentes à uma ação de conhecimento autônoma.
Embargar, do latim imbarricare, significa obstacular, impedir, opor resistência[25]. Mais especificamente, o executado que embarga opõe um obstáculo a uma execução, quer para se ver livre dela, quer para podar os seus excessos. É essa a finalidade precípua dos embargos e também a sua razão de ser.
Na ação de embargos, o demandante deduzirá sua pretensão para livrar-se da execução civil, no todo ou em parte, ou ainda para afirmar que o exeqüente não titulariza a dívida cujo adimplemento é buscado. Logo, o objeto do processo, no primeiro caso, será simples, ao passo que, no segundo, será composto. Isto porque, ao questionar a admissibilidade da execução ou a realização de algum ato executivo fora dos limites legais, a tutela jurisdicional pedida nos embargos está voltada à extinção do processo de execução ou à redução do objeto desta. Na outra hipótese, o executado, além da extinção, pedirá para que a sentença prolatada nos embargos contenha a declaração de inexistência da dívida, sobre a qual recairá o manto protetivo da coisa julgada[26].
Como se viu, por se tratar de processo autônomo, os embargos permitem uma ampla variedade de soluções processuais em favor do exequente, como a dilação probatória e a formação de coisa julgada, o que não ocorre na exceção, por se tratar de mera petição na execução. Não sendo mais necessária a garantia do juízo, pelo menos nas execuções regidas pelo CPC, perde-se muito do combustível que levou a utilização indiscriminada da exceção de pré-executividade.
Talvez a vantagem da execução de pré-excecutividade, no atual regime da execução no CPC, seja a prescindibilidade do pagamento de custas e a informalidade, já que se trata do exercício do direito de petição. Mas o certo é que, apesar de ser usada, sem maiores reflexões, porque assim sempre vinha sendo feito, a exceção de pré-executividade pode não mais ser melhor do que os embargos como opção de resistência do executado. Doravante, esta exceção talvez se atenha ao significado léxico que seu nome remete.
Notas
[1]MOREIRA, Alberto Camiña. “O Barão de Mauá e a segurança do juízo para oferecimento dos embargos”, In: Didier Jr., Fredie. Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 4
[2]Ela ainda persiste, por exemplo, no art. 9º da Lei nº 6.830/80.
[3] Ressalve-se, todavia, que, na execução para entrega de coisa, o art. 621 do CPC, fugindo à regra aqui enunciada, dispõe que o devedor será citado para satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo, opor embargos.
[4] In executivis, o juiz exerce atividade de cognição, p. ex, ao averiguar a validade dos atos de constrição praticados, bem como ao determinar sua correção (CPC art. 667, I), quando rejeita a oferta por preço vil ou quando autoriza a alienação antecipada de bens. Enfim, a execução não é uma atividade cega e mecânica, não obstante seja sua finalidade precípua a realização prática do direito do exeqüente. Aliás, a existência de doses de cognição é inerente a qualquer processo como percebeu Kazuo Watanabe ao afirmar que “inexiste ação em que o juiz não exerça qualquer espécie de cognição”. Cf. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 37.
[5] O desfecho único é um princípio específico da execução civil, que não exclui outros como o due process of law, a motivação das decisões judiciais, o juiz natural etc. Uma análise mais acurada dos princípios regentes do processo civil brasileiro é encontrada em NERY JR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, vol. IV, p. 37.
[7] NEVES, Celso. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. VII, p. 191.
[8] ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 1182.
[9] NERY JR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 142; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, vol II, p. 155. Em sentido contrário, afirmando que o processo executivo não é um processo dialético ou que nele o contraditório só incide de maneira eventual, encontramos as posições de THEODORO JR, Humberto. Curso de direito processual civil. 36ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. II, p. 267 e FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 1181.
[10] Livro II, Título III do CPC.
[11] Capítulos II e III contidos no Livro II, Título III do CPC.
[12] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol II, p. 398.
[13] A Lei de Execuções Fiscais não acata expressamente a terminologia “embargos do executado”, entretanto, em seu art. 16, deixa entender que seria esta a opção adotada, ao dispor, no caput deste dispositivo, que o executado oferecerá embargos, ao invés de se referir apenas para o devedor. No campo doutrinário, embora utilize largamente a expressão “embargos à execução”, Cândido Rangel Dinamarco concorda que o Código seria muito mais claro se optasse pela nomenclatura “embargos do executado”. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, vol. IV, p. 645. José Frederico Marques, Araken de Assis e Alexandre Freitas Câmara preferem a denominação “embargos do executado”, sendo que este último nos chamou-nos à atenção para o fato de que a obra de Liebman, Le Opposizioni di Merito nel Processo di Esecuzione, traduzida para a língua portuguesa por J. Guimarães Menegale, foi intitulada, no Brasil, como “embargos do executado”. Cf. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 1999, vol. V, p. 348; ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 1182; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol II, p. 399.
[14] FURTADO, Paulo. Execução. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 296.
[15] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, vol. III, p. 194.
[16] MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, p. 350; THEODORO JR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol. II, p. 272.
[17] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol. II, p. 399.
[18] O supedâneo legal desta interpretação é o art. 736 do CPC, que verbera: “o devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal”.
[19] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 710.
[20] Talvez se houvesse previsão de uma fase de julgamento conforme o estado do processo in executivis, muitos inconvenientes surgidos com o culto a novas modalidades de resistência à execução estariam superados. Se, por exemplo, o processo executivo teve início com sua admissibilidade comprometida e, mesmo assim, por alguma circunstância alheia ao processo, esse defeito passou despercebido, caberia ao executado alegá-lo nos embargos. Todavia, se forem opostos os embargos, sem que se tangenciasse o defeito de admissibilidade, mas com outros fundamentos, nada impede que, após seu julgamento, o executado, mais uma vez, ofereça resistência ao processo, seja opondo objeção de pré-executividade, seja simplesmente peticionando nos autos. Isso, a nosso ver, desvirtua o procedimento in executivis, pois retira sua previsibilidade, contribui para a desigualação (formal) dos litigantes, ao possibilitar ao executado os mais criativos meios de defesa e, em última análise, pode ser tido como fator de estímulo à deslealdade processual, transformando o processo numa “guerrilha”, uma vez que o executado pode escolher por resistir à execução forçada gradativamente, trazendo novos fundamentos de sua discordância na medida em que não lograr sucesso com os primeiros. É para evitar isso que no procedimento ordinário toda matéria de defesa deve se concentrar, em tese, na contestação e o despacho saneador é o limite temporal para arguição das questões de ordem pública, que, se não forem suscitadas até este momento, restarão preclusas.
[21] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 711.
[22] O direito positivo amarrou os embargos à necessária garantia do juízo e à suspensão automática da execução em virtude de sua mera oposição. Foi por causa desses efeitos, p. ex, que surgiu a objeção de pré-executividade, como forma de contornar a imprescindível penhora de bens para se discutir certas questões no bojo da própria execução, mediante simples petição. Por outro lado, a suspensão automática da execução nem sempre se mostrará conveniente, principalmente no caso do art. 741, par. único, do CPC, já que, como veremos no capítulo 5, não é sempre que a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo que se fundou a sentença levará ao julgamento de procedência do pedido dos embargos e conseqüente rescisão do título. É por isso que dissemos que os embargos são um instituto de estrutura engessada.
[23] PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. “Embargos à Execução e Decisão de Inconstitucionalidade – Relatividade da Coisa Julgada – CPC art. 741, parágrafo único – MP 2.180”, Revista dialética de direito processual civil, nº 2, maio de 2003, p. 106.
[24] A concepção de que o direito contido no título não pode ser discutido no processo de execução deu ensejo, no direito italiano, ao que se chamou de “purificação do processo de execução”. Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim & MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 96.
[25] FURTADO, Paulo. Execução, p. 296.
[26] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 640.