“Ainda que eu falasse a língua dos homens. E falasse a língua dos anjos, sem amor eu nada seria. É só o amor, é só o amor. Que conhece o que é verdade.”
Monte Castelo, Renato Russo.
1 Introdução
O presente ensaio problematiza decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que defere pretensão de indenização por danos morais pelo abandono afetivo dos pais, mas, assenta no voto vitorioso do relator a inexistência de direito subjetivo das crianças e adolescentes de serem amados por seus pais. Seu objetivo central é apresentar argumentos em prol da superação das posições doutrinárias e jurisprudenciais, que negam o direito de crianças e adolescentes serem amados por seus pais. O trabalho pautou-se no método indutivo, com revisão documental centrada na jurisprudência do STJ, legislação nacional e diplomas internacionais de direitos humanos.
2 Direito ao Amor: da Negação ao Necessário Reconhecimento
Em 24 de abril de 2012, apreciando o Recurso Especial n. 1159242/SP, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão inédita no âmbito deste tribunal, com grande repercussão no seio jurídico. Reconhecia-se que os filhos abandonados afetivamente pelos pais podem sofrer danos morais e que este ato, ilícito, enseja o dever de indenizar. O tribunal não pode ordenar o retorno do tempo para que o dano não ocorresse, mas, buscou pela valorização in pecunia, compensar a lesão. A decisão, também, tem função pedagógica, ao dissuadir outros pais a não se furtarem dos deveres inerentes à paternidade.
Porém, ao lavrar seu voto, o exmo. Ministro que relatou a decisão adentrou em debate que se estende há anos na doutrina e jurisprudência, e é objeto deste estudo: crianças e adolescentes têm o direito de serem amados por seus pais?
Amor, que na mitologia grega, era representado por Eros, deus do amor e do desejo, está presente em estrofes de poetas, nos versos das canções e serenatas de apaixonados; é segredo divido em diários; representado pela união dos pontos de curvas convexas que formam o coração; foi tema para Platão; objeto para psicanálise; combustível para Che Guevara e tantos revolucionários; e mandamento pregado por Jesus, que ensinou aos futuros cristãos a amar a Deus e ao próximo.
Todos conhecem o amor, mesmo escapando da razão a possibilidade de sua perfeita explicação. Fernando Pessoa, em trecho cuja autoria lhe é atribuída, elucida: “amo como ama o amor. Não conheço nenhuma outra razão para amar senão amar. Que queres que te diga, além de que te amo, se o que quero dizer-te é que te amo?”.
Mas, para doutrina e jurisprudência, o mais nobre dos sentimentos não pode ser exigido, pois não é um direito. Trata-se de um corpo estranho ao universo jurídico, pelo simples argumento de supostamente não estar previsto no ordenamento. Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu:
1. Indenização. 2. Dano Moral. 3. Objetivo indenizatório deduzido por filha contra o pai, visando à compensação pela ausência de amor e afeto. 4. Ninguém está obrigado a contemplar quem quer que seja com tais sentimentos. [...] “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 7. Pretensão manifestadamente mercantilista, deduzida na esteira da chamada indústria do dano moral. (TJRJ, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Mário dos Santos Paulo, Julgado em 08 set. 2004. apud MACIEL, 2008, p. 104-105) (grifos nossos)
Em trabalho de Holanda e Barros, sobre a responsabilidade pelo descumprimento do dever de assistência imaterial, encontramos que “ninguém é obrigado a amar. Os pais não são obrigados a amar seus filhos [...]. O Ordenamento Jurídico em nenhum momento, ao regular os deveres dos pais, impõe o dever jurídico de amar” (2009, p. 10107). Para as autoras o debate sobre a responsabilização dos pais não deve passar pela ausência de amor ou de afeto, que não constituiriam obrigações jurídicas, mas pelo abandono imaterial, compreendido nos deveres de guarda, criação, educação e convivência familiar.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, negara, na apreciação do Recurso Especial n. 757.411/MG e do respectivo Embargo de Declaração, direito à indenização por danos oriundos de abandono afetivo. Interessante notar, que o Ministro relator do referido Recurso, com o zelo de não afastar a remota possibilidade de tardio amor paterno, vota pelo indeferimento da pretensão reparatória. Em suas palavras: “um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno” (Relatório e Voto, p. 09).
O amor, portanto, não foi compreendido como direito, mas se apresentou como bem a ser estranhamente tutelado. A criança não recebeu amparo no braço de seu genitor, nem tão pouco do STJ, mas, na perspectiva do Ministro, ao negar acolhida pelo Judiciário estar-se-ia protegendo este bem.
Em pesquisa de jurisprudência deste Superior Tribunal, encontramos sessenta e seis acórdãos que se referem ao amor: um trata do amor em decisão sobre protesto de título de crédito; um em ação indenizatória por danos morais pelo fim de relacionamento concubino; seis afirmam existir amor em casos de adoção ou guarda; e, o restante negava amor à formalidade processual, mas exigia a forma prevista em lei. Talvez, o mais significativo deles seja o Recurso Especial n. 889852/RS, que, apreciando pedido de adoção por casal homoafetivo, encontra no amor fundamento para deferir a pretensão.
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. [...]
9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. [...]
13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. [...]
Retornando ao caso que iniciou este artigo, a douta Ministra relatora, em seu voto, buscou afastar da apreciação do Poder Judiciário matéria de natureza intangível e imensurável, o amor. Prendeu-se àquilo que supostamente poderia ser apreciado pelo discurso racional, medido e quantificado, o dever de cuidado.
[...] o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. [...] (Relatório e Voto, p. 08) (grifos do original)
A possibilidade do amor figurar como objeto de uma relação jurídica é vergastada ao afirmar categoricamente que se trata de matéria meta-jurídica, própria de outros campos do saber.
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.
O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. [...]
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. [...] (Relatório e Voto, p. 09) (grifos do original)
Data máxima vênia, ousamos discordar dos posicionamentos supramencionados. O Judiciário não pode se furtar de apreciar matérias situadas no campo do “intangível” ou do que não é passível de “mensuração”, para permanecer no confortável campo do que é “mais técnico” [1], sob pena de, no mínimo, violar o direito fundamental de inafastabilidade do Poder Judiciário.
Ainda que o amor não possa ser medido e quantificado, o dano causado à criança ou adolescente pela sua ausência é passível de mensuração e não seria estranho à rotina do Judiciário, que diuturnamente aprecia pedidos de reparação por danos morais à imagem, honra, nome e demais direitos da personalidade.
Outrossim, a suposta ausência de normatização não pode ser argumento suficiente para negar o “amor” como direito subjetivo titularizado por crianças e adolescentes. A lei não é a única fonte do direito, isto já está claro desde a Lei de Introdução ao Código Civil[2], e inúmeros trabalhos têm abordado a pluralidade de direitos que coexistem na sociedade, ou da força das necessidades como produtora de novos direitos (WOLKMER, 2004). Não há dúvidas que o amor é uma necessidade de todos, principalmente para o infante.
Resta, em remate, afastar a impropriedade de que o amor não é um direito, por, supostamente, não estar previsto no ordenamento jurídico como “lei”, pois ele já se encontra devidamente positivado.
A lei n. 12.318/10, que dispõe sobre a alienação parental, conceitua-a como interferência na formação psicológica de crianças e adolescentes que causa prejuízo à manutenção de vínculos com o genitor[3]. “Vínculos”, no plural, pode envolver as relações de paternidade e relativas ao poder familiar, mas, nos parece que especialmente se refere aos vínculos amorosos e afetivos estabelecidos entre pais e filhos. No mesmo sentido, Maria Berenice Dias (201?, p. 02) descreve a consequência da alienação parental como a ruína do vínculo amoroso: “a criança, que ama o seu genitor, é levada a afastar-se dele, que também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos”. Não restam dúvidas, portanto, que o amor no seio das relações familiares foi definitivamente reconhecido como bem jurídico a ser devida e legitimamente tutelado.
Mas, muito antes disso, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia da Organização das Nações Unidas (ONU) em 20 de novembro de 1959 já era clara a este respeito, ao declarar – e não instituir – entre os seus princípios, que toda criança tem direito de ser amada pela família e sociedade.
Também, a Convenção Sobre Direitos da Criança adotada pela Assembléia Geral da ONU em 20 de novembro de 1989, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 28, de 14 de setembro de 1990 e promulgada pelo decreto presidencial n. 99.710, de 21 de novembro de 1990, reconhece que a criança “deve crescer em um ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão”.
Como outros direitos expressos em tratados internacionais de direitos humanos são material e formalmente fundamentais, mormente interpretação conduzida pela doutrina especializada acerca da cláusula aberta de direitos fundamentais prevista no art. 5º, §2º da Constituição Federal (PIOVESAN, 2008). Em que pese não ser este o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, não restam mais dúvidas que os tratados internacionais de direitos humanos ingressam na ordem jurídica interna com posição hierárquica destacada, alojando-se acima das legislações ordinárias e complementares, quando não aprovados pelo procedimento previsto no art. 5º, §3º, hipótese que equivalerão às emendas constitucionais.
3 Conclusão
O amor, tema que esteve presente na sociedade deste o sistema mítico de explicação da realidade e se mantém insuperável na atualidade, tem sido fustigado pela doutrina jurídica e jurisprudência, que lhe afasta da condição de direito subjetivo. Crianças e adolescentes, carentes do amor paternal, encontram barreira no judiciário sempre que buscavam reparação em face do pai ou mãe, sobre fundamento de que, se não é um direito expressamente reconhecido pelo ordenamento jurídico, não haveria um correlato dever jurídico a se atribuir aos pais. Consequentemente, não se configura ato ilícito passível de reparação. Da análise da doutrina e dos votos de Ministros do STJ encontramos, ainda, posicionamentos acerca da intangibilidade do amor, que o tornaria imensurável e, portanto, impossível de ser apreciado pela técnica jurídica.
Em sentido contrário, pudemos demonstrar que intangibilidade, bens imensuráveis e incertezas técnicas não são questões estranhas ao ordenamento jurídico brasileiro, assim como os “direitos” não são apenas aqueles previstos em lei, mas que existem diversos direitos sendo afirmados pela sociedade, em especial, aqueles oriundos da necessidade humana; também, apresentamos a previsão do amor como um bem jurídico e direito humano de crianças e adolescentes na legislação pátria e em tratados internacionais de direitos humanos, que integram a ordem jurídica brasileira.
Diante disto, sem negar os avanços oriundos do Recurso Especial n. 1159242/SP, que reconheceu a ilicitude da conduta de pai ausente que abandonou afetivamente filho, provocando-lhe dano moral, cremos ser hora da doutrina e jurisprudência alterarem posição acerca do direito subjetivo de crianças e adolescente serem amados por seus pais.
Esta conclusão pode ser alcançada pela técnica – com o estudo do sistema internacional de direitos humanos, da interpretação da legislação pátria e da compreensão do direito como um fenômeno que se cria e reproduz constantemente pela sociedade – ou, simplesmente, pelos caminhos do coração.
Referências
BRASIL. Decreto no 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: <www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 23 set. 2012.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 757411 /MG, da 4ª Turma, Relato Ministro Fernando Gonçalves, Brasília, 29 nov. 2005, DJ 27 mar. 2006.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 872659 / MG, da 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Brasília, 25 ago. 2009, DJe 19 out. 2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 889852 / RS, da 4ª Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Brasília, 27 abr. 2010, DJe 10 out. 2010.
DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental, o que é isso? Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/pt/artigos.dept>. Acesso em: 25 jul. 2012.
HOLANDA, Caroline Sátiro de; BARROS, Patrícia Oliveira. A responsabilidade civil por descumprimento do dever de assistência imaterial na relação paterno-filial. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 18., 2009, São Paulo. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/anais_saopaulo.html>. Acesso em: 23 mar. 2012.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: ______ (Coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente. 3. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2008.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959. Disponível em: < http://www.promenino.org.br/Ferramentas/DireitosdasCriancaseAdolescentes/tabid/77/ConteudoId/389cad15-8993-4900-ba1f-c70d82c091a5/Default.aspx>. Acesso em: 23 set. 2012.
PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos. EOS - Revista Jurídica da Faculdade de Direito. v. 02, n. 01, jan./jun., 2008. Curitiba: Dom Bosco, 2008. p. 20-33.
WOLKMER, Antônio Carlos. As necessidades humanas como fonte insurgente de direitos fundamentais. Veredas do Direito. jul./dez., 2004. p. 85-92.
VERSIGNASSI, Alexandre. O futuro já aconteceu. Super Interessante. n. 002a, 1987. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/futuro-ja-aconteceu-445214.shtml>. Acesso em: 01 out. 2012.
Notas
[1] Nosso ordenamento jurídico trata de inúmeros bens intangíveis, como a proteção constitucional conferida à cultura imaterial (art. 216), e de valores imensuráveis, como o equilíbrio ecológico do meio ambiente; como mensurar, em licenciamentos ambientais, o valor (e consequêntemente o dano) de uma espécime de flora ou fauna com risco de extinção pelo impacto de grandes obras? O princípio da precaução, por sua vez, impõe cautela às questões que a ciência (técnica) ainda (?) não encontrou respostas. Estes são apenas alguns exemplos para demonstrar que a quebra das certezas é uma característica do tempo presente. Para ser preciso, até mesmo o tempo, percebido cronologicamente como “a distinção entre passado, presente e futuro é só uma ilusão, ainda que persistente” (EINSTEIN, 1955 apud VERSIGNASSI, 1987, p. 1). A ciência, inclusive a ciência do direito, não pode se furtar destas questões.
[2] Atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, com nova nomenclatura dada pela Lei n. 12.376/10.
[3] Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.