5. O simples ajuizamento de ação revisional não autoriza a retirada do nome do autor de banco de dados de proteção ao crédito
Geralmente, o autor de uma ação de revisão de contrato de financiamento bancário requer o deferimento de liminar, para suspender a inscrição do seu nome em banco de dados e sistema de proteção ao crédito. O argumento costuma ser o de que a permanência da inscrição pode lhe trazer prejuízos irreparáveis, decorrentes da restrição do crédito.
Muitos juízes costumam deferir automaticamente esse tipo de proteção judicial, em face de antiga jurisprudência, inclusive do STJ, apontando a abusividade da restrição cadastral enquanto a dívida está pendente de discussão em juízo. Reiteradas são as decisões judiciais que seguem esse entendimento, por vislumbrar como justa e jurídica a prevenção do cometimento de prejuízo creditício a devedores que discutem o montante da dívida em juízo.
Segundo a antiga jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "constitui constrangimento e ameaça, vedados pela lei nº 8.078/90, o registro do nome do consumidor em cadastro de proteção ao crédito, quando o montante da dívida é ainda objeto de discussão em juízo". Com base nesse fundamento nuclear, a Justiça vem concedendo liminares, em processos cautelares ou mesmo em forma de antecipação de tutela, ajuntando a consideração de que "inexiste perigo de dano no fato de impedir-se que o credor, a fim de resguardar seu crédito, inscreva o nome do devedor no SPC ou SERASA", mas o contrário não se aplica ao devedor, pois "há risco de dano irreparável (ou de difícil reparação), tendo em vista as repercussões provocadas por eventual restrição cadastral" (Medida Cautelar nº 2932 – 27.07.00)
Mesmo antes de haver uma modificação dessa jurisprudência, já defendíamos que era preciso buscar a sua exata compreensão e sentido prático, sob pena de se favorecer devedores de má-fé e outros que buscam se utilizar do processo para procrastinar o adimplemento de obrigações validamente assumidas. Tem sobrado casos de pedidos de liminares para impedir ou retirar restrição cadastral, sem o oferecimento de garantias mínimas para o pagamento da dívida.
Assim, passamos a afirmar que a jurisprudência do STJ só devia ser adotada nos casos em que a dívida estivesse garantida, seja no processo de conhecimento ou cautelar através de depósito da quantia, seja no processo de execução por meio da penhora de bens do devedor. O que não deve ser admitido é a concessão de liminar para retirar o registro no sistema de proteção ao crédito, ao só argumento de que o simples ajuizamento de uma ação já torna a dívida discutível e, por isso, não deve permanecer a restrição até que haja um pronunciamento judicial definitivo (quanto à sua existência e extensão). Se somente isso for suficiente, a simples distribuição de uma petição desnuda de argumentos e elementos justificaria o cancelamento, pois, a partir do ingresso em juízo, a dívida já teria se tornado litigiosa. É preciso, pois, que o pagamento da dívida esteja garantido, demonstrando a boa-fé do devedor e sua real intenção quanto ao cumprimento da prestação, para que se lhe possa deferir o benefício processual da retirada provisória do seu nome de bancos de dados de consumo. De outra maneira, tal benefício se transformaria em uma moratória da dívida, em uma espécie de concordata - benefício só concedido a comerciantes que satisfazem uma série de requisitos - às avessas, pois, contando com a reconhecida morosidade da máquina judiciária, que pode demorar anos para oferecer um pronunciamento definitivo (inclusive com a possibilidade de a causa ascender às instâncias extraordinárias), na prática o resultado seria uma suspensão do prazo para pagamento da dívida, até quando (e se), a final, for confirmado veredicto favorável ao credor.
Se o devedor argumenta com a cobrança excessiva, além do montante devido, é imprescindível que forneça elementos de convicção ao Juiz. Mesmo no processo cautelar ou na fase preliminar de antecipação da tutela no processo de conhecimento, o Juiz não se exime de fazer uma cognição prévia, embora superficial do Direito em litígio. Conquanto o campo de instrução no momento de apreciar uma liminar seja restrito, o magistrado concentra seu objetivo na tarefa de examinar a viabilidade jurídica da tese e a probabilidade de ocorrência dos fatos. Por isso, o devedor tem que supri-lo de alguma maneira com indicativos da plausibilidade do direito invocado, o que geralmente se faz por meio da entrega de uma planilha ou memória discriminada de cálculo, contendo a evolução da dívida, os critérios de correção e índices adotados, de modo a chegar ao valor devido. É com base nessa planilha ou esboço de cálculo, demonstrativa da tese jurídica, que o devedor tem que requerer o depósito da dívida e o correspondente benefício da suspensão da inscrição no banco de dados.
Sem oferecer esses elementos, o que prevalece é a presunção de legitimidade da dívida no montante tal qual está sendo cobrada pelo credor, pois decorrente de contrato escrito. A simples alegação de que o contrato envolve cobrança de juros e taxas ilegais, sem o respectivo suporte indicativo da cobrança ilegal, não é o bastante para que o magistrado desconsidere a segurança jurídica de um contrato escrito, o qual, em fase de cognição superficial, é que tem de prevalecer.
Se o autor de uma ação revisional reconhece estar inadimplente, alegando porém que a dívida foi inflada por meio da cobrança de juros e taxas ilegais, mas nem sequer a parcela não controversa, o montante originário da dívida, pede para depositar, carece da boa-fé própria dos devedores que anseiam por honrar seus compromissos em bases justas. Nessas circunstâncias, não se lhe pode deferir o benefício pretendido, devendo permanecer o registro cadastral, legítimo direito do credor.
Nesse sentido é o Enunciado n. 20 do Fórum dos Juízes das Varas Cíveis de Pernambuco, verbis:
"A retirada do nome do devedor de banco de dados pressupõe que este deposite a parcela incontroversa da dívida, não sendo suficiente o mero ajuizamento de ação revisional" (unânime).
A jurisprudência atual do STJ também é no sentido de que a inscrição do nome do devedor nos cadastros, quando a dívida está sendo discutida judicialmente, só deve ser impedida se demonstrado o efetivo reflexo da ação revisional sobre o valor do débito – e desde que seja depositada ou prestada caução sobre o valor a respeito do qual não há controvérsia. Esse entendimento ficou registrado recentemente pela sua Quarta Turma, em processo relatado pelo Ministro Barros Monteiro. No caso julgado, a Turma ressaltou que o impedimento do registro deve ser aplicado com cautela, considerando-se as especificidades de cada caso. Para que seja impedida a inscrição do nome do autor de ação de revisão em bancos de dados, é imprescindível que ele demonstre o efetivo reflexo da ação revisional sobre o valor do débito e deposite ou preste caução sobre o valor incontroverso. O Ministro Barros Monteiro ainda destacou que, para impedir a negativação do nome do autor nos serviços de restrição ao crédito, é necessária a presença concomitante de três elementos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado, o valor referente à parte tida por incontroversa (em notícias no site do STJ de 02.01.06).
6. Ação de revisão não impede liminar na busca e apreensão
Também é muito comum de o autor requerer tutela antecipada com o objetivo de ser mantido na posse de bens dados em garantia fiduciária, até o julgamento definitivo da ação revisional. Como regra, argumenta que, com a discussão judicial do débito através da ação revisional, resta ilíquida sua obrigação e descaracterizada a mora, o que justifica o deferimento de tal provimento, para manter-lhe na posse do bem alienado fiduciariamente até que sobrevenha decisão de mérito na ação. Esse argumento é em geral complementado por outro, no sentido de que a permanência na posse do bem não traz nenhum prejuízo para o banco réu, pois continua a existir a garantia do contrato, ficando ele (autor) como fiel depositário da coisa, com o dever de zelar por ela e impedido de vendê-la a terceiros. Já uma decisão em contrário, isto é, que permita a apreensão e transferência da posse para o banco, confere a ele o direito de vender o bem a terceiros, independentemente de leilão ou qualquer outra medida judicial, e, mesmo que a decisão final da causa lhe seja desfavorável (ao banco), não terá (ele, autor) como reverter essa situação. Acrescenta-se, ainda como argumento para a manutenção da posse, que o bem objeto do contrato constitui sua principal fonte de renda (do autor) e que depende dele para o prosseguimento de suas atividades empresariais.
Existem, é certo, uma série de arestos que no sentido de que o ajuizamento da ação revisional retira o caráter de liquidez da dívida, descaracterizando a mora do devedor e, por conseqüência, impedindo a utilização (pelo credor) da busca e apreensão. Destaco, dentre eles, um do Tribunal de Santa Catarina, de seguinte teor:
“Busca e apreensão. Cobrança excessiva de encargos. Mora não caracterizada. Alienação fiduciária. Constituição irregular. Extinção do processo principal.
A cobrança abusiva de encargos pelo credor-fiduciário, dificultando sobremaneira o pagamento da dívida, retira do devedor-fiduciante a culpa pelo inadimplemento, descaracterizando a mora debitoris, sem a qual não se admite ação de busca a apreensão prevista no Decreto-Lei n. 911/69.
A alienação fiduciária não pode servir de garantia a contrato ilíquido e incerto, pois do contrário sujeitaria o devedor-fiduciante à perda do bem alienado em decorrência de cálculos elaborados unilateralmente pela parte adversa” (AI n. 01.012117-4, rel. Des. Pedro Manoel Abreu).
Essa orientação jurisprudencial, de que a discussão dos encargos contratuais em juízo reflete de modo a tornar a dívida incerta, repercutiu no próprio STJ, de onde emanaram algumas decisões no mesmo sentido, como se observa:
“A cobrança de acréscimos indevidos importa na descaracterização da mora, de forma a tornar inadmissível a busca e apreensão do bem (2ª Seção, EREsp n. 163.884/RS, Rel. p/ acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, por maioria, DJU de 24.09.2001). Carência da ação. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (STJ-4a. Turma, REsp 493379-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 19.02.04, DJ 22.03.04).
Entretanto, essa posição sofre contestações naquela Corte superior, como revelam os acórdãos abaixo ementados:
“Ação de busca e apreensão. Ação declaratória. Suspensão do processo de busca e apreensão. Precedente da Corte.
1. Precedente da Corte assentou que o "simples ajuizamento de uma ordinária de revisão não tem o condão de impedir o curso normal da ação de busca e apreensão, com a liminar correspondente, certo que houve a necessária constituição em mora" (REsp nº 192.978/RS, da minha relatoria, DJ de 09/8/99).
2. Recurso especial conhecido e provido (STJ-3ª. Turma, REsp 402580-MS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10.09.02, DJ 04.11.02).
No mesmo sentido:
Ação de busca e apreensão. Mora do devedor. Liminar. Ações revisional e de sustação de protesto anteriormente ajuizadas. Embargos de declaração. Prequestionamento. Precedente da Corte.
(...)
3. O simples ajuizamento de uma ordinária de revisão não tem o condão de impedir o curso normal da ação de busca e apreensão, com a liminar correspondente, certo que houve a necessária constituição em mora, como assentado em precedente da Corte.
4. Recurso especial conhecido e provido (STJ-3a. Turma, REsp 192978-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24.06.99, DJ 09.08.99).
O Tribunal de Justiça de Pernambuco se pronunciou recentemente sobre essa matéria, assentando em ementa:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE SUSPENSÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM FACE DA INTERPOSIÇÃO DE AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO - IMPOSSIBI6LIDADE - PROCEDIMENTO EXECUTIVO LATO SENSU DO DECRETO LEI 911/66, QUE NÃO PODE SER SOBRESTADO PELA MERA PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA - POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DO PERIGO DA DEMORA INVERSO - AGRAVO IMPROVIDO À UNANIMIDADE DE VOTOS (TJPE-4a. Câmara Cível, Proc. n. 0086698-8, Agravo de Instrumento, rel. Des. Eloy D´Almeida Lins, ac. un., j. 09.06.04).
Essa última corrente, realmente, é a que expressa a melhor solução ao problema da concomitância da ação de revisão do contrato com a ação de busca e apreensão. Ao contrário de perder a liquidez, a dívida representada pela obrigação assumida contratualmente permanece válida enquanto não reconhecida, no procedimento mais largo, de cognição plena (a ação ordinária de revisão contratual), a abusividade da cobrança das parcelas financiadas e fixado exatamente o quantum que deve ser diminuído do valor exigido. O "fumus boni juris" permanece com o credor fiduciante, que tem a seu favor um contrato devidamente formalizado, podendo se utilizar dos instrumentos legais para reaver o bem dado em garantia ao pagamento da dívida. Num momento inicial, o que prevalece é a presunção de legitimidade da dívida no montante tal qual está sendo cobrada pelo credor, pois decorrente de contrato escrito. A simples alegação de que o contrato envolve cobrança de juros e taxas ilegais não é o bastante para que o magistrado desconsidere a segurança jurídica de um contrato escrito, o qual, em fase de cognição superficial, é que tem de prevalecer.
Se, na ação ordinária, ficar reconhecido que o autor pagou mais do que devia, a própria sentença pode determinar a restituição ou, se de conteúdo meramente declaratório, pode ser buscada em outra ação a repetição do indébito. Além disso, o direito do autor de permanência na posse do veículo financiado não fica irremediavelmente prejudicado ante a simples possibilidade da ameaça de promoção da ação de busca e apreensão. Quando esta for de fato promovida, pode realizar a purga da mora das prestações em atraso, desde que o faça obedecendo aos valores fixados no contrato. Eventuais abusos e ilegalidades na cobrança de juros e outras taxas contratuais podem ser reprimidos pelo Juiz no próprio procedimento da busca e apreensão, sabendo-se que ele tem o poder de, ao autorizar a purga da mora, ajustar o contrato aos termos da lei, definindo os parâmetros para elaboração do cálculo[2]. Com efeito, na ação de busca e apreensão (Dec. Lei nº 911/69), o juiz, ao autorizar a purgação da mora, pode, de ofício, ajustar o contrato de alienação fiduciária aos termos da lei e do Código de Defesa do Consumidor, firme no princípio de que são de ordem pública as normas que disciplinam os contratos que consubstanciam relação de consumo (art 1º CDC). Neste sentido, são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 90162/RS, AGEDAG 151689/RS e AGRG 506.650/RS).
Com essas considerações, temos negado pedido de tutela antecipada para manutenção da posse do autor de ação revisional sobre o bem financiado. A propósito do tema, o Fórum dos Juízes das Varas Cíveis de Pernambuco emitiu o Enunciado n. 26, de teor seguinte:
"O simples ajuizamento de uma ação ordinária de revisão do contrato de alienação fiduciária não tem o condão de impedir o curso normal da ação de busca e apreensão, com a liminar correspondente".
Ressalte-se que, mesmo que se trate de ação consignatória (e não ação revisional), o ajuizamento dela também não prejudica liminar em ação de busca e apreensão. O devedor pode até tentar através desse tipo de ação evitar a perda da posse do bem alienado fiduciariamente, mas o deferimento inicial (pelo Juiz) do depósito das parcelas vencidas não implica na eliminação da mora, não tornando, portanto, inviável a liminar de busca e apreensão (no outro processo).
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontramos indicativos de que essa Corte tentou inicialmente resolver esse problema pelo critério temporal, isto é, a prévia distribuição de uma ou outra ação prejudicaria o pedido na subseqüente. Ajuizada previamente a consignatória, com o depósito das parcelas na forma pretendida pelo autor, não se poderia deferir liminar na ação de busca e apreensão que se lhe seguisse. Representa essa corrente acórdão da lavra do eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, assim ementado:
“Ajuizada ação consignatória antes de intentada a ação de busca e apreensão, com depósito das prestações consideradas devidas, não cabe deferir medida liminar de busca e apreensão” (Resp 489564-DF, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. j. 17.06.03, DJ 25.08.03).
Já em outro julgado encontramos o argumento, também utilizado para obstar a liminar na busca e apreensão, de que a comprovação da mora ou inadimplemento fica “na dependência do julgamento da ação de consignação em pagamento”, o que justifica a suspensão do primeiro processo até que este último seja concluído (REsp 346240-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 04.11.02).
Ambos os julgados, todavia, não expressam o melhor entendimento sobre o tema. Primeiramente porque não se trata apenas de uma questão temporal, de definir qual das ações precedeu à outra. Se fosse assim, quem quisesse evitar a perda da posse de bem alienado fiduciariamente bastaria ajuizar uma ação consignatória, depositando valores a seu exclusivo critério. Por outro lado, o simples ato de depósito das prestações não significa pagamento. A eficácia de pagamento fica a depender do juízo posterior que o julgador faz a respeito do montante devido. É com a manifestação judicial sobre a causa que se produzem os efeitos próprios de pagamento; antes disso o que se tem é mero ato unilateral do depositante. A eficácia de pagamento, repita-se, decorre da sentença, e não do simples depósito. Assim concebida a questão, vê-se que a definição do direito na busca e apreensão não tem que esperar o julgamento da consignatória, não ficando obstaculizado o deferimento da liminar nem suspenso aquele processo. Nesse sentido, trago a exame julgado do STJ que expressa esse entendimento:
“Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Consignação.
O ajuizamento de ação consignatória não conduz, necessariamente, a que fique impossibilitado o deferimento liminar da busca e apreensão (STJ-3a. Turma, REsp 221903-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 30.09.99, DJ 07.02.00).
Ao sustentar seu posicionamento, o relator destacou que a consignatória não impede o processamento (inclusive com o deferimento liminar) da busca e apreensão porque o depósito (feito naquela primeira ação) não tem eficácia de pagamento. Disse ele:
“Enquanto não houver sentença, com trânsito em julgado, declarando que o depósito efetuado satisfaz o que seria exigível, aquele terá sido apenas um ato unilateral do devedor. Dele não se pode concluir esteja a mora afastada. Assim fosse, bastava efetuar um depósito qualquer para impedir a ação do credor”.
Um outro argumento pode ser somado à tese de que a consignatória, ainda que ajuizada previamente, não impede o prosseguimento da busca e apreensão (e sua liminar). Com efeito, entendimento em contrário consiste em retirar a utilidade desta ação, tornar inócuo o procedimento que o sistema jurídico conferiu ao credor fiduciário para a retomada imediata do bem. Sem poder utilizar-se do procedimento específico que a lei lhe confere, na prática o próprio direito de ação resta prejudicado:
“CIVIL/PROCESSUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. CONSIGNATÓRIA.
A ação fiduciária se desenvolve a partir da efetivação da busca e apreensão, liminarmente deferida, a partir da prova da mora do devedor alienante, pelos meios previstos na lei. Ação consignatória em pagamento, proposta pelo devedor em mora, não tem a virtualidade de impedir que se efetive a busca e apreensão do bem alienado, começo de execução do contrato, sem contrariar o art. 3º. do Decreto-lei 911/69, que institui o devido processo legal para a espécie” (REsp n. 13.959/SP, rel. Min. Dias Trindade, DJ de 02.12.91).
Sobre o tema, o Fórum dos Juízes das Varas Cíveis de Pernambuco emitiu o Enunciado n. 28, com a seguinte redação:
"O ajuizamento de ação consignatória não conduz, necessariamente, a que fique impossibilitado o deferimento liminar da busca e apreensão" (maioria)