INTRODUÇÃO
Não é novidade que o número de acidentes fatais no trânsito das grandes e médias cidades brasileiras vem crescendo assustadoramente nos últimos anos. Apesar de diversas campanhas educativas e até mesmo da modificação do texto legal, as causas destes acidentes geralmente resumem-se à euforia descompromissada dos condutores, principalmente dos mais jovens.
Neste ínterim surge um cenário doloroso já conhecido por muitas famílias: a perda de entes queridos, vítimas fatais da negligência, imprudência, imperícia e indiferença de condutores sem compromisso com a vida humana, e a persistente sensação de impunidade.
Os mais radicais clamam por uma punição mais severa aos homicidas de trânsito, que utilizam seus automóveis como uma arma, conduzindo-os em alta velocidade, embriagados e, pasmem, até mesmo promovendo rachas em vias públicas de grande movimento.
Posto isto, os crimes praticados nas situações acima expostas merecem ou não uma punição mais severa do Estado? É justo que um condutor que ceifa a vida de outrem, empreendendo pegas em vias públicas e tratando a vida com descaso, receba a punição de um crime culposo? Qual a necessidade de limitar a incidência do dolo eventual evitando dar-lhe desnecessária elasticidade?
A discussão é turbulenta e a linha que distingue o dolo eventual da culpa consciente é tênue, todavia as conseqüências geradas pela incidência de um ou de outro são altamente relevantes ao Direito e, conseqüentemente, à Sociedade.
Não obstante a existência de julgados favoráveis à aplicação do dolo eventual, ainda são bastante obscuros os critérios utilizados para sua aplicação nos casos concretos e, justamente por isso, se faz necessário traçar suas principais linhas diferenciadoras em relação à culpa consciente. É exatamente neste ponto que o presente estudo se desenvolve.
É inegável o perigo de estabelecer aos crimes de trânsito um critério objetivo de incidência do tipo doloso, em sua espécie eventual, pois apesar de existirem no trânsito condutas criminosas revestidas, com toda certeza, de dolo eventual, a grande maioria delas é praticada culposamente.
Desta feita, a presente monografia analisa os critérios doutrinários e jurisprudenciais idôneos a distinguir a incidência do dolo eventual da culpa consciente nos homicídios praticados no trânsito com inobservância grave das regras básicas atinentes ao tráfego de veículos, demonstrando a tênue linha que paira entre estas duas espécies e apresentando suas principais semelhanças e diferenças.
Para tanto, este trabalho desenvolveu-se em três capítulos. O primeiro cuida do tipo penal doloso, conceituando-o e apontando suas principais características por meio das diversas divisões doutrinárias. O segundo capítulo trata do tipo penal culposo, conceituando-o e apontando suas principais características, tal como no primeiro capítulo. Por fim, no terceiro e último capítulo, adentra-se especificamente ao tema proposto no presente estudo, demonstrando as principais linhas doutrinárias e jurisprudenciais que diferenciam o dolo eventual da culpa consciente, principalmente no tocante aos homicídios praticados na direção de veículos automotores.
1 DOLO
1.1.CONCEITO
Segundo o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 18, inciso I, “Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.”
Esmiuçando o conceito genérico trazido pela letra legal, o dolo pode ser definido como a “vontade e consciência dirigidas a realização da conduta prevista no tipo penal incriminador” (GRECO, 2008, v. I, p.183), ou ainda, nas palavras de Welzel apud Bitencourt, “dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito” (2007, p.256).
Bettiol, citado por Costa Jr. (2009, p. 99), define dolo como a “consciência (previsão) e vontade do fato conhecido como contrário ao dever”, ou, em outras palavras, dolo é a vontade livre e consciente – que abrange a previsão – de praticar determinada conduta proibida pela legislação penal.
Por seu turno, Luiz Flávio Gomes (2007, v. II, p.376) conceitua didaticamente o tipo doloso:
é a consciência e vontade de realizar (de concretizar) os requisitos objetivos do tipo que conduzem à produção do resultado jurídico relevante (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) desejado (querido, intencional – dolo direto) ou pelo menos esperado como possível (assumido pelo agente – dolo eventual).
Para Zaffaroni (2011, v. I, p. 420) “dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado”. Todavia não se faz necessário que o agente, quando da sua conduta pautada na consciência e na vontade, tenha o conhecimento da tipicidade de seus atos, “é desnecessário o conhecimento da configuração típica, sendo suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição da figura típica” (BITENCOURT, 2004, p. 256).
1.2.ELEMENTOS DO DOLO
Como já exposto, dolo é a vontade e consciência dirigidas à prática de um determinado fato proibido pelo tipo penal. Nesta esteira, extraem-se dois elementos essenciais à existência do tipo doloso, quais sejam: elemento intelectual e elemento volitivo.
O primeiro, também chamado de elemento cognitivo, consiste na consciência atual, inerente ao sujeito ativo, de saber exatamente aquilo que faz, agindo harmônica e intelectualmente com os elementos objetivos do tipo penal. “O agente quer a realização dos componentes do tipo objetivo com o conhecimento daquele caso específico e concreto” (MADEIRA apud GRECO, 2008, v. I, p.183).
Cognição, acima de tudo, é conhecimento. Conhecimento da prática de determinado ato. Para concorrer a título de dolo, o agente deve ter pleno conhecimento das condutas por si realizadas, sabendo exatamente aquilo que faz.
Juntamente com o elemento cognitivo, coexiste a previsão, “isto é, a representação, que deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos, normativos ou subjetivos” (BITENCOURT, 2004, p. 258).
Necessário pontuar que a consciência, como elemento, não se confunde com a cognição absoluta do tipo penal ao qual se amolda a conduta praticada (consciência da ilicitude). “A exigência do conhecimento se cumpre quando o agente conhece a situação social objetiva, ainda que não saiba que essa situação social objetiva se encontra prevista dentro de um tipo penal” (RAMÍREZ e MALARÉE apud GRECO, 2008, v. I, p.184).
O segundo elemento caracterizador da conduta dolosa externa-se na vontade, incondicionada, de o agente praticar, conscientemente, determinada conduta ilícita. É também chamada de elemento volitivo, sem o qual o dolo resta completamente esvaziado.
De modo exemplificativo, Rogério Greco (2008, v. I, p. 184) conceitua a vontade da seguinte forma:
A vontade é outro elemento sem o qual se desestrutura o crime doloso. Aquele que é coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matá-la. Assim, se Antônio, pressionado por João, é forçado a colocar o dedo no gatilho por uma arma, que é disparada contra Pedro, que vem a falecer, não atua com vontade.
De nada basta a consciência sem a vontade. Uma está intimamente ligada à outra para que o dolo se configure. Nota-se que no exemplo trazido acima, apesar de Antônio ter consciência dos atos por ele realizados (elemento cognitivo), faltou-lhe a vontade, carência esta que afasta por definitivo o crime doloso.
Da mesma forma pode-se falar que a vontade sem consciência afasta o dolo, daí outro exemplo criado por Rogério Greco (2009, v. I, p. 186),
[...] Por exemplo, se alguém, durante uma caçada, confunde um homem com um animal e atira nele, matando-o, não atua com o dolo do crime previsto no art. 121 do Código Penal, uma vez que não tinha consciência de que atirava contra um ser humano, mas sim contra um animal. Não havendo essa consciência, não se pode falar em dolo. O dolo aqui é afastado porque o agente incorre naquilo que se denomina “erro de tipo”, cuja previsão legal se encontra no art. 20 do Código Penal.
Por fim, resumindo os elementos intrínsecos ao dolo, Mirabete (2008, v.I, p. 130) discorre objetivamente:
São elementos do dolo, portanto, a consciência (conhecimento do fato – que constitui a ação típica) e a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). A consciência do autor deve referir-se a todos os elementos do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base a sua decisão em praticá-la.
1.3 .ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO DISTINTOS DO DOLO
Na didática divisão de Zaffaroni, existem tipos penais simétricos – que são aqueles cujo seu aspecto subjetivo se esgota no dolo – e os tipos penais assimétricos – que possuem elementos ou requisitos que excedem o dolo. Trata-se, neste último caso, de um plus trazido pelo próprio tipo penal, que vai um pouco além da conduta contida nos tipos penais simétricos.
Os tipos penais normais, segundo Mirabete (2008, p.133), são compostos somente por elementos objetivos. Portanto, para que o agente incida no “tipo penal normal”, basta que tenha conhecimento dos elementos objetivos.
Todavia, existem tipos penais constituídos não só por elementos objetivos, mas também por elementos normativos, como os assimétricos, os quais, como já exposto, trazem um plus, um “algo a mais” que também deve fazer parte da cognição e vontade do agente. “Pode-se dizer que o tipo subjetivo é o dolo e eventualmente o dolo e outros elementos subjetivos inscritos ou implícitos no tipo penal abstrato” (MIRABETE, v. I, 2008, p.133), ou seja, quando o tipo penal traz apenas elementos objetivos, o dolo esgota-se nestes; quando o tipo penal traz elementos subjetivos, o dolo também deve abrangê-los.
Apesar de alguns doutrinadores divergirem quanto à classificação dos “elementos subjetivos do tipo”, considerando que o termo dolo, por si só, abrange a totalidade dos elementos contidos no tipo penal, cabe destacar as principais espécies que delimitam os elementos subjetivos do tipo.
1.3.1.Delitos de intenção
Trata-se de uma finalidade que excede o tipo penal objetivo. Vai além deste. Constitui um especial fim de agir. É a finalidade última do agente. A doutrina de Cezar Roberto Bitencourt traz como exemplos destes delitos os crimes previstos no art. 157 (para si ou para outrem); art. 159 (com o fim de obter); e art. 180 (em proveito próprio ou alheio).
Os delitos de intenção podem ser divididos, ainda, como: delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois atos. Nos dizeres de Bitencourt (2004, p. 265) “os primeiros consistem na realização de um ato visando a produção de um resultado, que fica fora do tipo e sem a intervenção do autor”. Como exemplo, Zaffaroni (2011, p. 418) menciona o crime de homicídio qualificado (artigo 121, §2º, V, do CP) pelo inciso V, que nada mais é que matar alguém para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Neste caso, verifica-se que os verbos trazidos pelo inciso V só serão verificados posteriormente, sem que nada mais ocorra, consumando-se o crime, em sua forma qualificada, apenas com o evento morte, não importando, por exemplo, se a ocultação de outro crime foi ou será verificada.
Já os segundos (delitos mutilados de dois atos), são aqueles em que o autor realiza uma conduta como pré-requisito para outra, “o autor quer alcançar, após ter realizado o tipo, o resultado que fica fora dele” (BITENCOURT, 2004, p. 264). É o caso contido no artigo 288 do Código Penal, que trata do crime de quadrilha ou bando, caso em que o autor incide neste tipo penal objetivando a realização de outros crimes.
1.3.2.Delitos de tendência
Dizem respeito a uma tendência interna do agente, que também são chamadas de tendências especiais da ação. Em nosso ordenamento jurídico, os delitos de tendência são mais incidentes nos crimes sexuais, como, por exemplo, a exigência trazida pelo tipo penal de “satisfação da lascívia”. Para Welzel apud Bitencourt (2004, p. 266), “a tendência especial de ação, sobretudo se trata aqui da tendência voluptuosa nos delitos de lascívia. Ação lasciva é exclusivamente a lesão objetiva do pudor levada a efeito com tendência subjetiva voluptuosa”.
O exemplo mais rotineiro trazido pelas doutrinas de direito penal é o do médico ginecologista, que a pretexto de realizar um exame em uma determinada paciente, procura, por este meio, satisfazer sua lascívia, incidindo, desta feita, no crime de violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP). Nota-se que, no exemplo em tela, existe um momento especial de ânimo, uma tendência interna do agente direcionada à satisfação de sua lascívia. Se assim não fosse, o fato seria atípico.
1.3.3.Estado de consciência do agente
São os casos em que se exige, além da vontade propriamente dita, certa consciência especial determinante do tipo penal. A exemplo, o tipo penal de receptação dolosa, tipificado no artigo 180 do Código Penal, traz, além dos verbos “adquirir”, “receber”, “transportar”, “conduzir” ou “ocultar”, em proveito próprio ou alheio, a exigência que o agente tenha consciência de que a coisa adquirida, recebida, transportada, conduzida ou ocultada, seja produto de crime.
O mesmo ocorre nos crimes de denunciação caluniosa, que necessita que o agente impute a outrem crime de que o sabe inocente. Para que o delito se aperfeiçoe, o estado de consciência do agente é imprescindível, sob pena de atipicidade da conduta.
1.3.4.Momentos especiais de ânimo
Para alguns doutrinadores, os momentos especiais de ânimo também fazem parte dos elementos subjetivos do tipo distintos do dolo, e verificam-se quando o agente tem uma “vontade especial” em seu fim. É o caso dos homicídios qualificados por “motivo torpe”, “motivo cruel”, etc.
De outro lado, doutrinadores defendem que tal elemento não faz, na verdade, parte do dolo, mas sim da culpabilidade, como bem ensinam Zaffaroni e Pierangeli (2011, v. I, p. 439):
[...] o matar ‘mediante paga ou promessa de recompensa’ (art. 121, § 2º, I, do CP) ou ‘por motivo fútil’ (art. 121, § 2º, II, do CP são claras referências a culpabilidade, enquanto matar ‘para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime’ (inc. V) são tendências internas transcendentais”.
1.4.ESPÉCIES DE DOLO
O artigo 18 do Código Penal Brasileiro, em seu inciso primeiro, encontra-se dividido em duas partes. Na primeira, dispõe que existe dolo “quando o agente quis o resultado”. Na segunda parte, dispõe que existe dolo quando o agente, não querendo diretamente o resultado, “assume o risco de produzi-lo”.
Neste mesmo sentido, a doutrina majoritária costuma delimitar o dolo em duas espécies, quais sejam: dolo direto e dolo indireto. Este se divide em dolo eventual e dolo alternativo, enquanto aquele se subdivide em dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau.
Apesar de discorrer no presente item a respeito das espécies de dolo, tal abordagem será realizada de forma mais aprofundada, no presente trabalho, em capítulo específico, principalmente no tocante ao dolo eventual.
1.4.1.Dolo Direto
É o dolo por excelência, também chamado de dolo imediato. Nele o agente pratica sua conduta voltada a um fim determinado, inicialmente pretendido. Sua vontade é concretizar, diretamente, o tipo penal, mesmo que, para tal, necessite causar resultados colaterais.
Neste ínterim, existem duas subespécies de dolo direto: de primeiro grau e de segundo grau. Para Cezar Roberto Bitencourt (2004, p.260), “o dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos é classificado como de primeiro grau, e em relação aos efeitos colaterais representados como necessários, é classificado como de segundo grau.”.
Assim, o agente que, objetivando a morte de determinada pessoa, desfere-lhe cinco tiros e lhe causa a morte, age com dolo direto de primeiro grau. Por outro lado, o agente que, objetivando a morte de um desafeto, ocasiona a explosão de uma bomba em um avião, matando todos os seus passageiros, inclusive seu desafeto, age com dolo direto de segundo grau, posto que, para alcançar seu objetivo final, anui consciente e imediatamente com os efeitos colaterais de seus atos, pois a morte de terceiros torna-se uma consequência necessária para a consumação do delito final.
1.4.2. Dolo indireto
Como já mencionado acima, o dolo indireto está contido na segunda parte do inciso I do artigo 18 do Código Penal, quando o agente assume o risco de produzir determinado resultado.
Existem, basicamente, dois tipos de dolo indireto: dolo indireto alternativo e dolo indireto eventual.
1.4.2.1 Dolo alternativo
Tem-se dolo alternativo quando a vontade do agente direciona-se a um resultado “alternativo”, seja quanto ao tipo penal (alternatividade objetiva), seja quanto à pessoa lesada (alternatividade subjetiva).
É o caso do agente que realiza determinada conduta delituosa com a finalidade de alcançar um determinado resultado naturalístico, porém, caso sua empreitada resulte em crime diverso, ou atinja pessoa diversa da pretendida, ele ficará satisfeito da mesma forma.
A doutrina de Rogério Greco (2008, v. I, p. 190) menciona o seguinte exemplo para fins didáticos: “Como exemplo de dolo indireto alternativo, tomando por base o resultado, podemos citar aquele em que o agente efetua disparos contra a vítima, querendo feri-la ou matá-la.”.
Da mesma forma, aquele que, efetuando disparos de longa distância, objetivando matar A ou B, que estão conversando frente a frente, age com dolo indireto alternativo. Nota-se que tal espécie é caracterizada pela alternatividade entre o crime cometido, ou quanto o sujeito passivo de tal crime.
1.4.2.2 Dolo eventual
Eventual, etimologicamente falando, provém do latim eventualis, e significa incerteza, casual, fortuito ou, ainda, aquilo que pode acontecer. O dolo eventual, conceituado amplamente pelo Código Penal, seria o “assumir o risco” de praticar determinado crime, vindo a praticá-lo após a representação de tal risco.
Todavia, o conceito trazido pelo Código Penal não é dos mais esclarecedores. Para que seja verificada a incidência desta espécie dolosa, o mero “assumir o risco” não se faz suficiente.
No dolo eventual, além da representação do resultado como possível (previsão), necessário se faz que o agente consinta que tal resultado eventualmente ocorra, ou seja, “é a conduta daquele que diz a si mesmo ‘que aguente’, ‘que se incomode’, ‘se acontecer, azar’, ‘não me importo’.” (ZAFFARONI, 2011, p.434).
O agente não quer diretamente a realização do tipo – se assim fosse agiria com dolo direto – mas, assume o risco de praticá-lo, aceitando-o como provável ou possível, quedando-se indiferente quanto ao “fortuito” resultado.
Rogério Greco (2008, v. I, p. 190), em seu feliz conceito de dolo eventual, dispõe que “fala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito.”.
Nas palavras de Damásio de Jesus (2003, v. I, p. 290/291),
Ocorre dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza.
Necessário se faz, portanto, para que reste configurado o dolo eventual, que o agente tenha a previsão que sua conduta pode gerar determinado resultado proibido pelo tipo penal; que, mesmo prevendo tal resultado, não se abstenha da ação, assumindo o risco de produzi-lo; e, juntamente com o risco assumido, quedar-se indiferente quanto ao resultado (tanto faz; se acontecer aconteceu; não me importo; que se dane).
Zaffaroni e Pierangeli (2011, v. I, p. 435), ilustrando os casos de dolo eventual, trazem os seguinte exemplos, que mais se estreitam com o objetivo do presente trabalho:
O condutor de um caminhão que o deixa estacionado numa estrada, sobre a pista de rolamento, em uma noite de nevoeiro e sem iluminação, também age à custa da produção de um resultado lesivo, com dolo eventual de homicídio e de danos [...]. Quem se lança numa competição automobilística de velocidade, numa cidade populosa, à custa da possibilidade de produção de uma resultado lesivo, age igualmente com dolo eventual de homicídio, lesão e danos.
Salutar alerta é o de Bitencourt (2004, p. 262), quando ensina que “a mera esperança ou simples desejo de que determinado resultado ocorra” não enseja o dolo eventual. É o exemplo do agente que, desejando que seu desafeto seja devorado por lobos famintos, prepara-lhe um passeio para uma floresta onde sabe ser grande a população destes caninos, na esperança que morra.
Apesar de ter seu conceito sedimentado doutrinariamente, o maior problema do dolo eventual verifica-se no campo prático processual, isto porque é impossível adentrar a mente do agente e retirar os elementos subjetivos que antecederam o fato criminoso. Uma das soluções trazidas pela doutrina externa-se nas palavras de Damásio de Jesus:
O juiz, na investigação do dolo eventual, deve apreciar as circunstâncias do fato concreto e não buscá-lo na mente do autor, uma vez que, como ficou consignado, nenhum réu vai confessar a previsão do resultado, a consciência da possibilidade ou probabilidade de sua causação e a consciência do consentimento. Daí valer-se dos chamados ‘indicadores objetivos’, dentre os quais incluem-se quatro de capital importância: 1º.) risco de perigo para o bem jurídico implícito na conduta (ex: a vida); 2º.) poder de evitação de eventual resultado pela abstenção da ação; 3º.) meios de execução empregados; e 4º.) desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o bem jurídico.
1.5. PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE O DOLO DIRETO E DOLO EVENTUAL
Várias são as teorias que circundam o conteúdo do dolo direto e do dolo eventual, dentre as quais destacamos as seguintes: Teoria da vontade; Teoria da representação ou da possibilidade; Teoria do consentimento; Teoria da indiferença do bem jurídico; Teoria da não-comprovada vontade de evitação do resultado; Teorias igualitárias.
1.5.1.Teoria da vontade
Para tal teoria, que teve como um de seus ilustres defensores Francesco Carrara, o dolo constitui a vontade de praticar livre e conscientemente os elementos trazidos pelo tipo penal incriminador, em busca do resultado naturalístico por ele proibido. Assim, o agente, ao lesar o bem jurídico protegido pela lei penal, deve ter consciência de seus atos e vontade de causar o resultado.
É a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro para definir o dolo direto.
1.5.2.Teoria da representação ou da possibilidade
De forma diversa, a teoria da representação defende a existência do dolo eventual quando o sujeito ativo, tão somente, prevê o resultado, admitindo-o como possível, sendo irrelevante se, com a previsibilidade do evento proibido, assumiu ou não o risco da produção do resultado naturalístico amparado pela lei.
Imperioso notar o total descrédito desta teoria. A previsão, sozinha, não tem o condão de transformar a possibilidade em dolo eventual, que deve ser sempre seguido do elemento volitivo e cognitivo. Sem vontade – mesmo que esta seja demonstrada indiretamente pelo consentimento - não há de se falar em dolo.
Todavia, apesar de desacreditada, a teoria da representação está visivelmente contida nas teorias do consentimento e da vontade, posto que não se pode consentir com algo que não se representa, assim como não se tem vontade sem representação. Nos dizeres de Zaffaroni e Pierangeli (2011, v. I, p. 420), “há mais de meio século a doutrina apercebeu-se de que é tão falso que o dolo seja representação como que o dolo seja vontade: o dolo é representação e vontade.”.
1.5.3 .Teoria do consentimento
A teoria do consentimento (ou assentimento), que integra a parte final do inciso I do artigo 18 do Código Penal, dispõe, de forma diferente da teoria da representação, que ocorre o dolo eventual quando o sujeito, além de representar como possível o resultado proibido por lei (elemento intelectivo), consente, aceita, assente que o mesmo se exteriorize no mundo penal (elemento volitivo).
É uma forma indireta da representação da vontade. Assim, equipare-se à vontade direta o simples fato de o agente representar o resultado como possível, consentindo com o mesmo, quedando-se indiferente quanto ao evento que sua conduta, quase certamente, poderá gerar.
Segundo Damásio de Jesus (2009, p. 287), desdobra-se em duas teorias:
1ª) Teoria hipotética do consentimento: atualmente, quase abandonada, funda-se na previsão da possibilidade do evento, de acordo com a fórmula 1 de Frank (“a previsão do resultado como possível somente constitui dolo quando, antevisto o evento como certo pelo sujeito, não o deteve”). A previsão do resultado deixa de atuar como freio inibitório da conduta.
2ª) Teoria positiva do consentimento: com base na fórmula 2 de Frank, entende que no dolo eventual o sujeito não leva em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produção (“seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei”).
A teoria positiva do consentimento é a atualmente adotada pelo Código Penal pátrio.
1.5.4.Teoria da indiferença do bem jurídico
Defendida por ENGISCH, dispõe que o dolo eventual é identificado pela indiferença do autor perante os possíveis resultados colaterais de sua conduta, excluídos os resultados indesejados.
Nota-se que, ao excluir os resultados indesejados, a teoria da indiferença reduz o dolo eventual à culpa consciente, visto que a mera indesejabilidade o excluiria.
1.5.5. Teoria da não-comprovada vontade de evitação do resultado
Ensina que a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente reside na ativação de contrafatores para evitar o resultado previsto, ou seja, na imprudência consciente o autor ativa tais contrafatores, ao passo que no dolo eventual, ignora-os.
Juarez Cirino dos Santos (2008, p.146) critica a teoria em tela, afirmando que “a não ativação de contra-fatores pode, também, ser explicada pela leviandade humana de confiar na própria estrela”, característica da culpa consciente, que será abordada posteriormente.
1.5.6.Teorias igualitárias
Criada por conta da grande dificuldade de diferenciar o dolo eventual da culpa consciente, tal teoria propõe a unificação destas espécies em uma terceira categoria que estaria situada entre o dolo e a culpa.
Apesar das vantagens práticas, principalmente por colocar fim em uma eterna discussão doutrinária e jurisprudencial, a solução buscada pelas teorias igualitárias acabaria por injustiçar decisões, pois esvaziaria o dolo eventual – mais grave – e a culpa consciente – mais branda –, criando um abismo quantitativo (pena) e qualitativo (justiça) nos casos concretos.